Sentencia Penal Nº 36/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 6/2008 de 08 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00036/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 004

ROLLO: PA 6 /2008

SENTENCIA

En PONTEVEDRA, ocho de octubre de dos mil ocho.

Vista por la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y los Magistrados DÑA. NÉLIDA CID GUEDE Y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, la causa, Rollo 6/08, dimanante del Procedimiento Abreviado 18/06 del Juzgado de Instrucción num. 1 de Cambados, por los delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y ESTAFA, contra Matías , con DNI num. NUM000 , hijo de Manuel y Rosa, nacido en Meaño - Pontevedra el día 27.08.1969 y con domicilio en el DIRECCION000 , DIRECCION001 nº NUM001 de Meaño, representado por la Procuradora Sra. ROSARIO CASTRO CABEZAS y asistido por la Letrada Sra. MYRIAM GÓMEZ ANDRÉS, siendo partes la entidad MARMENSA S.L. en calidad de acusación particular representada por el Procurador Sr. Rafael Barrios Pérez y asistida del Letrado Sr. Pedro Vereterra Gutierrez-Maturana. Como titular de la acusación Pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Mónica García García y como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. NÉLIDA CID GUEDE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito continuado de falsedad en documento mercantil prevista en los arts. 392, 390.1º, 2º y 74, todos ellos del Código Penal y B) un delito continuado de estafa, previsto en los arts. 248.1º, 250.3º y 74, todos ellos del Código Penal . Las infracciones A) y B) se hallan en relación medial, conforme a las reglas previstas en el art. 77 del Código Penal y acusa a Matías en concepto de autor (art. 28 del C.P .), concurriendo las circunstancias atenuantes de arrepentimiento del art. 21.4º del C.P . y de reparación del daño del art. 22.5º del mismo texto legal, interesando la pena de dos años y seis meses de prisión, multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

SEGUNDO.- Por la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones modificadas en el acto del juicio oral en el sentido de: a la primera añadió que " Matías se apropió de dos cheques propiedad de Marmensa S.L. librados por Imelsa ingresándolos en sus cuentas y apropiándose así de las cantidades de los cheques librados". Añadiendo a la conclusión segunda lo siguiente: "dicho hechos nuevos son constitutivos del delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del C.P. en relación con el 250 y 74 del C.P. Y en la quinta conclusión se solicita, además, la condena del acusado a tres años y medio a prisión. En cuanto a la defensa, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales modificando únicamente la conclusión segunda en el sentido de que los hechos deben ser tipificados como un delito de estafa del art. 250.1.3 C.P . y se retiró lo expuesto al art. 77 del C.P . actual y en cuanto a lo referente al Código Penal antiguo.

Hechos

El acusado, Matías , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, prestó servicios como contable para la entidad Marmesa SL. desde noviembre de 1994 hasta junio de 1999. Durante el periodo descrito, con ánimo de obtener un beneficio económico, libró cheques y pagares de la empresa, que no se correspondían a pagos que debían ser atendidos por la misma, contra las siguientes cuentas corrientes de Marmesa: nº NUM003 de Marmesa en el Banco Simeón, oficina Primo de Rivera nº 3 de Sanxenxo, contra la cuenta corriente nº NUM004 en el Banco de Galicia en Dena, Meaño, contra la cuenta corriente nº NUM005 en la Caixa General, oficina de Sanxenxo, imitando la firma del Administrador de la empresa, Rodolfo , persona autorizada para operar las cuentas contra las que se libraron los títulos, ingresando el importe de tales cheques, que fueron satisfechos por las entidades bancarias en la creencia de que eran legítimos y correspondían a cargos de la entidad, en sus propias cuentas o bien retirándolos en efectivo. De tal forma, en el periodo indicado logró obtener un total que no consta supere la cifra reconocida de 8.949.275 ptas (53.786,23 ?). Antes de iniciarse el procedimiento penal, el acusado reconoció los hechos y abonó a Marmesa la cantidad de 12.000.000 de ptas.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede la absolución del acusado del delito de Apropiación indebida por el que se le acusa por la acusación particular al elevar a definitivas sus conclusiones, por aplicación del principio acusatorio. Una vez practicadas las pruebas, las partes pueden, efectivamente, modificar las conclusiones de los escritos de calificación (art. 788.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) incluso se permite que se formulen otras en forma alternativa; pero ello ha de hacerse respetando siempre en lo esencial los hechos por los que inicialmente se acusó, sin que en ningún caso sea posible introducir hechos nuevos integradores de nuevas figuras de delito (STS 2419/1992, de 13 de noviembre ), pues si bien en conclusiones definitivas pueden introducirse modificaciones fácticas y jurídicas, estas habrán de respetar siempre la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso y tal es la eventualidad prevista en el art. 788.4 LECr ., atribuyendo al Juez o Tribunal, cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, la facultad de conceder, a petición de la defensa, un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a fin de que aquélla pueda aportar los elementos probatorios que estime convenientes, cabiendo aún que, con su resultado, las partes acusadoras modifiquen sus conclusiones definitivas. Tal precepto no resulta de aplicación al presente caso, porque no concurren los presupuestos de aplicación de la norma, ya que la acusación no cambió la tipificación penal de los hechos ni se apreció un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, sino que lo que aconteció fue la alteración sorpresiva de la acusación mediante la adición de un nuevo factum imputado, desconectado del objeto del proceso, no comprendido en ninguno de los escritos de acusación, surgido de forma súbita para el acusado en el momento final del juicio oral, por lo que no pudieron ser tenidos en cuenta por la defensa antes del inicio de aquél. Al respecto, Jurisprudencia unánime del TC y del TS, vienen considerando que la efectividad del principio acusatorio exigirá que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, es decir, que medie identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, en cuanto señalado por la acusación, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia (STC 134/1986 [ RTC 1986, 134 ]). Lo anterior ha venido a ser complementado por la Sala de lo Penal del TS (entre otras STS 25/06/90 [ RJ 1990 , 5665]; 7/03/91 [ RJ 1991, 1935] y 20/05/02 [ RJ 2002, 6400]) al exigir, igualmente, como base del respeto al principio acusatorio, que el delito por el que se condene no esté castigado con pena más grave que aquel por el que se formuló acusación y, además, que entre uno y otro exista homogeneidad. En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Constitucional 53/1987, de 7 de Mayo, y la del Tribunal Supremo 1069/2000 , de 19 de Junio, inciden en que el objeto del proceso penal no es el efecto jurídico, es decir, una calificación jurídica y la pena que corresponda, sino los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se le deben imputar

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, resultado de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de juicio, en condiciones de oralidad, bilateralidad y contradicción con todas las garantías legales, en los términos previstos en el art 741 de la LECrim . son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad del artículo 392 en relación con los artículos 390.º.1º apart. .2º y 74 1 y 2 en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248.1, 249, 250.1. 3º y 74,1 y 2 todos ellos del Código Penal . Concurren todos los elementos integrantes del delito de estafa:

1) una acción engañosa, precedente y concurrente, que viene a constituir la ratio essendi de la estafa.

2) que tal acción sea adecuada, eficaz, suficiente y determinante para provocar un error esencial en el sujeto pasivo;

3) que, en virtud de este error, es decir, debido al mismo, dicho sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a sí mismo o a un tercero en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) que de ello se hay derivado un perjuicio para la víctima que ha de aparecer vinculado de forma causal a la acción engañosa y en el que se materializa el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del autor, lo que materializa la relación de imputación objetiva.

5) que, por consiguiente, exista una relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y el perjuicio de otra (SSTS de 26 mayo 1988, 12 noviembre 1990, 26 noviembre 1993, y entre las más recientes las SSTS de 3 abril 2000, 5 enero 2001 y 29 mayo 2002 ).

6) que esta acción haya sido realizada y dominada por el sujeto activo, con dolo y ánimo de lucro, afán de enriquecerse él mismo o a un tercero, elemento psicológico y doloso de la culpabilidad, éste, que ha venido siendo exigido por la jurisprudencia como alma de la referida infracción.

Y de estos elementos el engaño que es el más típico y esencial, se produce con la falsedad de la firma de los cheques empleados, falsedad que consta claramente acreditada, por el propio reconocimiento del acusado en el plenario, así como en el escrito de confesión firmado por el mismo y dirigido al Juzgado en fecha 22/12/00 , a en el que afirma que "procedió a la falsificación de la firma del representante legal de dicha empresa en diversos cheques para posteriormente y después de rellenar los mismos con diferentes importes presentarlos en diversas entidades bancarias para su cobro mediante su ingreso mediante en cuentas de ahorro y corrientes de las que resultó ser titular", constando, además, la manipulación de algunos de ellos al hacer figurar la firma del acusado en el reverso, para asegurar que los citados efectos pudieran ser presentados al cobro con éxito. Delitos de falsedad y estafa que se aprecian en concurso medial, por ser el primero instrumento para la realización del segundo, siendo este el criterio seguido a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 8-3-2002 , para unificación de doctrina, sobre utilización de cheque falsificado para cometer estafa por el autor de la falsificación, que adoptó el acuerdo de que debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1.3 del CP y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal( así en SS 458/2000, de 27-3; de 3-10-2001, 832/2002, de 13-5; de 24-5-2002, 20-9-2002, 19-6-2003, 1-3-04, 17-11-07 , entre otras), siendo el fundamento de la sanción conjunta es que la sanción de la estafa agravada no cubre todo el disvalor de la conducta realizada, puesto que dejaría sin sanción la falsificación previa, que conforme al art. 392 no requiere, para su punición, el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo. Ambas infracciones se aprecian como delitos continuados por concurrir todos los requisitos exigidos en el artículo 74 del Código Penal como son la pluralidad de acciones, un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito, unidad de precepto penal infringido, homogeneidad en el modus operandi e identidad en el sujeto infractor.

TERCERO.- De los delitos continuados de falsedad y estafa en concurso medial es responsable criminalmente en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado, Matías , por la participación material y voluntaria que tuvo en su ejecución, según ha quedado acreditado a criterio de este Tribunal a la vista de las pruebas practicadas. El testigo Donato , jefe de administración de la empresa desde el año 1999, señala que fue quien detectó irregularidades al no coincidir la contabilidad con la realidad, solicitó información a los bancos y se detectaron cheques falsos, participando en la elaboración del listado y en la cuantificación de lo estafado, aun cuando matiza que no existe soporte documental, así como en una reunión con el acusado y el administrador de la empresa y también testigo, Rodolfo , en la que se le expuso la situación al acusado que admitió los hechos. El propio acusado reconoció los hechos, admitidos antes del inicio de las actuaciones penales, en el acto del juicio oral, aquietándose con los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al manifestar que en el ejercicios de sus funciones como contable de la empresa, falsificó las firmas de persona autorizada para firmar cheques, en este caso el Administrador Rodolfo , al portador y nominativos y los cobró, bien ingresándolos en cuentas a su nombre, o en las de su padre, madre y esposa, en las que él figuraba como autorizado y que solo él controlaba, bien retirándolos en efectivo. La discrepancia con el escrito de acusación de la acusación particular se refiere únicamente al montante económico obtenido por tal procedimiento y a la falsificación de la firma del administrador Luis Angel . La pericial caligráfica practicada, no detectó, sin embargo, ninguna falsificación en la firma obrante en el anverso de los cheques analizados, cuya autoria pueda atribuirse a Matías , concluyendo, en cambio, que las firmas obrantes en el reverso de los cheques y pagares que figuran con los números NUM002 , NUM006 , NUM007 , NUM008 NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 à NUM029 , NUM030 NUM031 , NUM032 à NUM033 , NUM034 , NUM035 , NUM036 , NUM037 , NUM038 , NUM039 , NUM040 , NUM041 à NUM042 , NUM043 , NUM044 , NUM045 à NUM046 , NUM047 , NUM048 à NUM049 y NUM050 à NUM051 han sido confeccionadas por el acusado, lo que implica, sin duda, una manipulación material que tenía por objeto aparentar, simular o dar cierta forma de veracidad al endoso de los cheques, con la idea o propósito de que pasaran por auténticos en el tráfico jurídico y conseguir su cobro como si se tratara del legítimo tenedor de los cheques, como de hecho ocurrió. No hay prueba de cargo alguna, respecto de otras alteraciones y otras cantidades distintas de las reconocidas por el acusado, que no aparecen siquiera individualizadas en el escrito de acusación y de las que no existe soporte documental.

CUARTO.- Respecto de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Tribunal estima que no concurre la agravante de Abuso de Confianza que invoca la acusación particular del nº 6 del art 22 del CP. que requiere para su aplicación de dos componentes: 1º) una especial relación entre el sujeto activo y el pasivo del delito, que origina un específico (y no genérico o común) deber de lealtad entre ambos sujetos; 2º) un aprovechamiento de esa particular relación que permite una mayor facilidad para la comisión del delito, con la consiguiente infracción de ese deber de fidelidad o lealtad (STS de 18/6/04 ), al constar que el acusado tenia encomendada la contabilidad de la empresa, existiendo entre las partes una mera relación laboral, sin que se acrediten especiales vínculos que pudieran haber generado una especial relación de confianza. Al respecto, las SSTS 1864/99 de 3 de enero 2000 y 720/2000 de 25 de abril , han declarado que la agravante de abuso de confianza, es difícilmente compatible con aquellos delitos en cuya estructura típica aparece una confianza de la que se abusa. La agravación especifica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizados por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza, lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa. Así en Sentencia de fecha 4 de enero del 2002 el TS. ha referido que esa situación de confianza, es la que constituye el elemento esencial de la estafa, por lo que no cabe apreciar de manera independiente la agravante de abuso de confianza sino que está integrada de manera nuclear en el mecanismo defraudatorio. Concurre, en el presente caso, la Atenuante de Confesión, del artículo 21.4 del P . Sobre tal particular, Jurisprudencia reiterada del TS ha puesto de relieve, ha puesto de relieve que la razón, de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito, destacando como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos (1057/2006 de 3.11, y 164/2006 de 22.2 , con cita de las de 3.10.98, 21.5.2000, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002 y 2.4.2003). Consta, en las actuaciones que en fecha 22/12/00, el acusado dirigió escrito al Juzgado de Cambados, confesando la comisión del delito y que tal confesión se realiza voluntariamente antes de que se inicien las actuaciones judiciales, toda vez que la Querella se se formula con fecha 29/12/00, admitiéndose a trámite en fecha 19/1/01., ofreciendo una versión coincidente con la posteriormente comprobada y reflejada en el "factum", sin introducir elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS., entre otras, de 22/1/97, 31/1/01 ). El Tribunal estima que concurre en el caso de autos la atenuante de reparación del daño. Dicha circunstancia se encuentra definida en el artículo 21-5 del Código Penal y consiste en haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. La Sala 2ª del Tribunal Supremo viene aplicando con generosidad, siempre en beneficio del reo, esta circunstancia atenuante, de acuerdo con su fundamento que no es otro que el favorecer estas conductas que tan útiles son para las víctimas, en este sentido la sentencia de fecha 30 de junio de 2003, núm. 947/2003 , con cita de la sentencia de la misma Sala núm. 487 de 27 de marzo recuerda que la doctrina de esta Sala sobre la ratio atenuatoria de la misma (STS núm. 487 de 27 de marzo de 2001 . Consta, en efecto, que el acusado, procedió a abonar a la perjudicada la suma de 12.000.000 de ptas, en sucesivos ingresos en la cuenta de Marmensa SL., desde la fecha 3/5/00 hasta 2/10/00 ( documentos obrantes en la causa, f.nº 3, 4, 5 6 y 7), cantidad que supera la de cifra obtenida reconocida por el acusado y que, como consta en el relato de Hechos Probados, no se ha acreditado sea inferior a la realmente obtenida. Debe apreciarse, igualmente, la Atenuante de Dilaciones Indebidas, ya que ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparece suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, derivadas de la dificultad en recabar la documental en las entidades bancarias correspondientes o de la práctica de la pericial caligráfica, y que debe ser imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente al acusado. Efectivamente, indiscutible el largo periodo de tiempo transcurrido hasta la celebración de juicio, de casi ocho años, hasta la celebración de juicio, puede constatarse que desde la admisión a trámite de la Querella en fecha 19/1/01 hasta Providencia de 2/10/01,en que, tras la petición del Ministerio Fiscal, se acuerda recibir declaración al imputado y solicitar diligencias, ninguna actuación efectiva se ha practicado, a lo que se une la tardanza en proveer los escritos presentados, el lapsus temporal sin practica de actuación efectiva ( en concreto, mayo/octubre de 2002, octubre de 2002/mayo 2003, 23/5/03/julio 2003 que si bien podrían justificarse por la carga de trabajo del Juzgado no deben perjudicar al acusado.

QUINTO.- En orden a la pena a imponer, hay que tener en cuenta que se trata de delitos continuados en concurso medial, rigiendo las reglas de los arts 74 y 77 del CP . La pena correspondiente al delito de Estafa continuada, superior seria de 3 años y seis meses a seis años. La aplicable al delito continuado del art 392, la de un año y nueve meses de prisión a tres años. De conformidad con lo dispuesto en el art 66,4 del CP, al concurrir dos o mas circunstancias Atenuantes, y no concurrir agravante alguna, procede la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, estimando proporcional a los delitos cometidos y a las circunstancias Atenuantes apreciadas, la rebaja de la pena a imponer, estima el Tribunal que debe ser de ser de dos grados, en atención al número y entidad de las circunstancias Atenuantes que concurren y a la fecha de los hechos. Penando por separado ambas infracciones, la pena inferior en dos grado seria, para la estafa de 11 meses a un año y nueve meses de prisión y dos meses y y 7 días multa y para el deliro de falsificación en documento mercantil de 5 meses y 15 días de prisión y multa de 2 meses y 7 días.

Procede, por ello, en el presente caso, la aplicación de la regla 2 del art77 del CP. por ser mas beneficiosa para el condenado, de modo que la pena a imponer iría de un año y dos meses de prisión y 41 días de multa a 2 años y 4 meses de prisión y 15 dias de multa, estimando el Tribunal proporcionada la imposición de la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION Y CUATRO MESES DE MULTA, e inhabilitación por igual tiempo para el derecho de sufragio pasivo en virtud de lo dispuesto en el art. 56 del C.P . Al no constar las circunstancias económicas del acusado, la cuota/multa se fija en 6 ?(art 50, 5 del CP .), estableciéndose la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas/multa insatisfechas. Al delito de Estafa le correspondería la pena de Un año de prisión y multa de seis meses, también en cuota/ día de seis ?, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas.

SEXTO.- El responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente de conformidad con dispuesto en el artículo 116 y siguientes del Código penal , sin que proceda, en el presente caso, hacer pronunciamiento acerca de la responsabilidad civil, al no haberse acreditado perjuicios por importe superior a los indemnizados.

SEPTIMO. - Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a todo culpable de un delito o falta, y los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo dispuesto en los arts 109 y concordantes del CP .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Matías , como autor responsable de un delito continuado de Falsedad en concurso medial con un delito continuado de Estafa, a la pena de UN AÑO Y NUEVE DE PRISION Y MULTA DE CUATRO MESES en cuota/día de seis ? con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas multa insatisfechas, e inhabilitación y costas.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y demás partes personadas, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. NÉLIDA CID GUEDE que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.