Sentencia Penal Nº 36/2008, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 32/2008 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00036/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección nº 001

Rollo : 0000032 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000108 /2008

SENTENCIA PENAL NUM. 36/08 (proc. Abreviado)

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS

D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL

Dª. MARIA BELÉN PÉREZ FLECHA DIAZ

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En Soria, a 15 de Julio de 2008.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm. 32/08 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria, en el Procedimiento Abreviado núm. 108/08, seguido por un delito de quebrantamiento de condena.

Han sido partes:

Apelante: Bartolomé , representado por la Procuradora Sra. Lavilla Campo y defendido por la Letrada Sra. Valer Hernández.

Adherido a la apelación: María Teresa , defendida por la Letrada Sra. Domínguez Jiménez.

Apelado: MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Soria, tramitó las Diligencias Urgentes núm. 41/08 , que después de los trámites pertinentes, se elevaron al Juzgado de lo Penal, incoándose el Rollo Penal núm. 32/08 , recayendo sentencia con fecha 4 de Junio de 2008 , que contiene los hechos probados del tenor literal siguiente: "PRIMERO: Se declara expresamente probado que sobre las 12 horas del día 26 de Mayo de 2008, Bartolomé se encontraba en compañía de su ex compañera sentimental María Teresa , con pleno consentimiento de ésta y realizando unas compras. Todo ello, pese a conocer la existencia y contenido de la sentencia de fecha 28 de Mayo de 2007, dictada en el procedimiento 53/2007 , por la cual se le condenaba por un delito de maltrato en el ámbito familiar, entre otras penas a la de prohibición de acercarse a menos de 200 metros y de comunicar con D. María Teresa , por plazo de 16 meses. Dicha pena finaliza su cumplimiento el día 27 de Mayo de 2009.

Bartolomé es mayor de edad penal y tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia".

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a D. Bartolomé , como autor de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación de Bartolomé .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Penal núm. 32/08 , pasando las actuaciones a La Sala para resolver.

Hechos

Se ha de completar el relato de hechos probados de la Sentencia de Instancia, de forma que se incluya el siguiente texto: En el día de los hechos (26 de mayo de 2008) tanto María Teresa y Bartolomé iban paseando en dirección a una carnecería para efectuar unas compras. Habiendo sido María Teresa la que había acudido al domicilio de Bartolomé , que convive con sus padres, a fin que la acompañara para hacer la compra. Momento en el que fue advertida la presencia de ambos juntos por un Policía de servicio quien procedió a redactar el correspondiente atestado. María Teresa ha comparecido en el procedimiento con asistencia de letrado, no habiendo formulando ningún tipo de acusación contra Bartolomé .

Fundamentos

PRIMERO.- Todo el recurso de Apelación gira en orden a la existencia de un error en la apreciación del tipo penal, por cuanto que no existe delito si el acercamiento entre la persona, en cuyo favor se dictó la orden de alejamiento, y el infractor tuvo lugar con consentimiento mutuo.

Hemos de partir del relato de hechos probados realizado por la Juzgadora de Instancia, que determina como probado que "el hoy condenado se encontraba en fecha de 26 de mayo de 2008, en compañía de su ex compañera sentimental María Teresa con pleno consentimiento de ésta y realizando unas compras". Que debe ser completada con el relato de hechos probados efectuado por esta Sala, en el sentido que "la iniciativa para verse había surgido de la propia María Teresa , que le había ido a buscar a casa de los padres de Bartolomé , que es donde vive éste, y el motivo de verse fue que la acompañara a realizar unas compras a la carnecería".

Esta declaración de la mujer, en cuyo favor se dictó en su día la orden de alejamiento, ha sido mantenida a lo largo de todo el procedimiento y en el acto de juicio oral. Es más, su representación letrada se ha adherido al recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal del condenado, solicitando la absolución de éste. Es decir, no nos encontramos con un consentimiento viciado, y sí por el contrario con un consentimiento mantenido a lo largo de todo el procedimiento, prestado voluntariamente, hasta el punto que incluso la asistencia letrada de la propia mujer ha solicitado la absolución del imputado, y se ha adherido al recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de éste. Por ello bajo ningún concepto, ni como tal se alude en ningún momento en la sentencia recurrida, puede estimarse la presencia de error, violencia o intimidación ejercida sobre María Teresa , ni por el imputado, ni por terceros. De lo que se deduce que el consentimiento de ésta para ver a Bartolomé exclusivamente a los fines de realizar unas compras, en un día concreto, en un lugar público como es una carnecería era plenamente libre y voluntario.

En este caso nos encontramos con una orden de alejamiento impuesta por un Juzgado en sentencia firme, que ha sido incumplida por el recurrente con el consentimiento voluntario de la persona en cuyo favor resultó dictada, que era la propia mujer que padeció en su día un episodio de violencia de género. En el seno de cuyo procedimiento se dictó la orden de alejamiento.

Esta materia ya ha sido objeto de resolución en diversas ocasiones anteriores por esta misma Sala, y a título de ejemplo en Sentencia de 11 de diciembre de 2006, recurso 53/06 , donde se indicaba que el delito de quebrantamiento de condena tiene como objeto fundamental el de proteger un bien jurídico concreto, esto es la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia. Concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal. Se trata, por tanto, de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos constitucionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función, y especialmente en la etapa final del proceso penal, aún cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad física o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas previstos en el artículo 57 del Código Penal . Siendo cierto que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento es la efectividad y obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales, con relación a la prohibición de acercamiento o comunicación a la víctima, también lo es que la conducta de ésta puede tener influencia en la atipicidad de la conducta del obligado por la prohibición de acercamiento. Siendo tres los elementos del tipo integrante del quebrantamiento, entre ellos la exigencia del dolo, entendiendo como conocimiento no ya sólo de la vigencia de la medida, sino de la conciencia de su vulneración. Por ello, aún cuando las decisiones judiciales nacen para ser cumplidas, también lo es que no podemos olvidar el hecho que puede ser contrario al espíritu y finalidad de la norma protectora que una medida cautelar se imponga o se mantenga contra la voluntad contraria de la persona a la que se debe intentar proteger. En su consecuencia, analizando tal argumento desde el punto de vista estrictamente penal, debemos concluir que en los casos en que la persona protegida por la prohibición de acercamiento manifiesta al obligado por la medida cautelar su renuncia a la misma, bien sea expresamente, bien por actos concluyentes -entre ellos lógicamente la reanudación de la convivencia-, debemos entender que la infracción de la medida cautelar resulta atípica penalmente, de una parte, porque la conducta del acusado no atenta contra el bien jurídico que constituye el fin último de la protección de la norma punitiva (la seguridad y tranquilidad de la víctima), y de otra, puesto que el obligado por la medida cautelar no es consciente de la vigencia ni de la vulneración de la prohibición que pesa sobre él.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de septiembre de 2005 , consideró que "la efectividad de la medida depende de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima en cuya protección se acuerda, en orden a mantener su vigencia siempre y en todo momento. Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá de entenderse que si la mujer consiente en la convivencia posterior a la medida, debería ser considerada coautora necesaria en al menos la inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes en el delito de quebrantamiento de la medida previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal . Lo que supondría unos efectos perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a vivir juntos, como recuerda la SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998. Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica de la otra persona. Debiendo ser la decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que aconsejaron la medida de alejamiento, por lo que ésta deberá desaparecer y declararse extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener en su caso otra medida de alejamiento. Podemos decir, por tanto, que cuando la pena o medida de prohibición está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de un anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de la protección, y por tanto, supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionada a la voluntad de aquélla, sin perjuicio que ante un nuevo marco de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante".

Esta doctrina, es plenamente aplicable tanto en el caso en que la orden de alejamiento fuera facultativa en su imposición como en la actualidad, preceptiva en su imposición como sostiene la Juzgadora de Instancia. Por cuanto en ambos casos, la doctrina del Tribunal Supremo, alude al supuesto de una orden de alejamiento firme dictado por una Autoridad Judicial en resolución judicial, que ha sido incumplida, por el obligado a ello, con el consentimiento no viciado de la persona en cuyo favor se dictó. Y habiendo sido dictada dicha orden para proteger la integridad física y moral de la propia mujer, cuya iniciativa ha permitido el verse, en una ocasión concreta, y en lugar público con el imputado.

Por tanto, lo que es esencial, para la posible absolución por el delito de quebrantamiento, es que dicha resolución comprensiva de la orden de alejamiento dictada haya sido incumplida, como en el caso de autos, por consentimiento unánime de los dos integrantes del núcleo familiar. Y siendo la voluntad de verse iniciativa de la propia mujer en cuyo favor se dictó en su día la orden de alejamiento, voluntaria y libre, no debiéndose apreciar vicio alguno de consentimiento, no procedería en principio y en atención a la doctrina expuesta, la imposición de condena alguna al imputado. Y habiéndose visto ambos, en una ocasión concreta, y en lugar público y a iniciativa de la propia mujer, que no quiere -según manifestaciones realizadas a lo largo del procedimiento por la misma-, el mantenimiento de la medida de alejamiento, es claro, en aplicación de la doctrina expuesta que ha de procederse necesariamente a la absolución del imputado, cuanto que no concurren los requisitos fijados en el artículo 468.2 del Código Penal en razón del cual fue condenado.

Y el criterio expuesto por esta Sala no es aislado, sino que resoluciones semejantes han sido dictadas por otras Audiencias Provinciales, como las de Alicante de 10 de septiembre de 2007, Madrid Sección 27, de 17 de septiembre de 2007, Barcelona Sección 20, de 16 de septiembre de 2007. La de Gerona de 11 de abril de 2008. Y más recientemente si cabe, la de Madrid, Sección 27, de 28 de abril de 2008.

Del mismo modo, hemos de indicar que la alegación realizada por el Ministerio Fiscal en el sentido que también habría de procederse, por la misma razón, a dejar sin efecto el resto de penas impuestas en Sentencia dictada en su día por el Juzgado de Instrucción 3 de los de Soria, carece de razón de ser en esta materia. Pues como señala el Tribunal Supremo, la orden de alejamiento tiene una naturaleza pública, en la medida que se contempla en el Código Penal, y ha sido establecida por el Estado en el ejercicio del ius puniendi, pero su naturaleza también se corresponde con un carácter privado, puesto que está establecida precisamente para proteger a la mujer, cuya comparecencia en el proceso, a través de su asistencia letrada, fue exclusivamente para solicitar la absolución del imputado, y adherirse al recurso de Apelación que con el mismo fin fue interpuesto por la representación procesal de éste. Por ello, resulta difícil de comprender que se imponga una medida en protección de una víctima del delito, cuando ésta es precisamente la que menos desea su continuación.

No siendo además el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 2005 un criterio aislado, como sostiene la Juzgadora de Instancia, sino que ha sido reafirmado por Sentencia de ese Alto Tribunal de 28 de septiembre de 2007, en número 775/07 . Añadiéndose en otras resoluciones del Alto Tribunal, entre ellas la de 19 de enero de 2007, que "cuando el consentimiento de la víctima está viciado o condicionado por presiones de la familia, en ningún caso puede estimarse concedido". A sensu contrario, cuando dicho consentimiento no está viciado, es más, la víctima cuenta con el asesoramiento letrado, y solicita la absolución del imputado, es claro que en aplicación de ese mismo criterio del Alto Tribunal, no concurrirían los requisitos del tipo penal por el que fue condenado en Instancia.

En conclusión, con el mismo respeto que la Magistrada de Instancia discrepa del criterio mantenido en interpretación de este tipo penal por esta Sala, se muestra nuestra disconformidad con la interpretación dada por la misma del tipo previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal . Pero esta discrepancia mantenida por este Tribunal tiene un efecto práctico indudable, que no es otro que la procedencia de la revocación de la Sentencia apelada.

En consecuencia, el recurso de Apelación ha de ser estimado, y la sentencia revocada íntegramente.

SEGUNDO.- Que las costas de esta alzada han de ser declaradas de oficio, al igual que las de Primera Instancia al haber sido el recurso de Apelación estimado íntegramente y haberse declarado la procedencia de la absolución del imputado.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos íntegramente el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lavilla Campo en nombre y representación de D. Bartolomé , al cual se adhirió la acusación particular frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria de 4 de junio 2008 , en procedimiento abreviado número 108/08, y en su consecuencia, debemos de revocar y revocamos íntegramente la citada resolución, absolviendo a D. Bartolomé del delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal por el que fue condenado, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Así por esta sentencia que será notificada en legal forma a las partes haciéndoles saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO, Ponente en esta causa, de todo lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.