Sentencia Penal Nº 36/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 69/2003 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

ROLLO SALA PA 69/03

DPA 3250/97

JDO. INSTRUCCIÓN NUM. 45 MADRID

SENTENCIA Nº 36/09

AUDENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 23º

Dña. Maria Riera Ocariz

D. Eduardo Jesús Gutiérrez Gómez

Dña. Nuria Barabino Ballesteros

En Madrid a 12 de marzo de 2009

Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala el procedimiento Rollo 69/03 procedente del Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid por delito de estafa contra el acusado Onesimo , nacido el 17-3-35, sin antecedentes penales, defendido por la Letrada Dña. Paloma López Valcarce, Amadeo , nacido el 16-12-50, hijo de Pedro mateo y Josefa, defendido por el Letrado D. Juan Carlos Izquierdo Martín y Víctor , nacido el 20-9-58, hijo de Pedro Mateo y Josefa, defendido por la Letrada Dña. Maria Teresa Martínez Mínguez. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dña. Carmen Monfort March y como ACUSACIÓN PARTICULAR SAN TELMO CONSULTING, defendida por la Letrada Dña. Elena Escribano García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, modificó sus conclusiones, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuada de los artículos 249, 250.3ª y 6ª y 74 del Código Penal en concurso ideal con un delito de continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º , considerando responsables de los mismos a los acusados Onesimo Amadeo y Víctor en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en relación a Onesimo y Amadeo y con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª en relación a Víctor y solicitando la imposición de la pena de prisión de 5 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros para Onesimo y Amadeo ; y prisión de 6 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros para Víctor . Costas por terceras partes. En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Cosme , en calidad de representante legal de la Entidad San Telmo Consulting S.L en la cantidad de 150.044,53 (24.965.310 ptas.) con los intereses legales , con la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades DiCersa (distribuciones cárnicas del cerdo S.A.) y Conibersa.

La acusación particular calificó definitivamente los hechos como un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.1.6º y 7º y 251.3 en relación con el artículo 74 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia en Víctor y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros dos acusados, y solicitando la imposición de la pena de 6 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros para Víctor y 5 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros para Amadeo y Onesimo y solicitó que en concepto de responsabilidad civil se indemnizase a San Telmo Consulting S.L en la cantidad de 226.877,92 euros resultante de sumar al principal defraudado (150.044,53 euros) los intereses legales correspondientes al tipo del interés legal desde que el principal debió ser abonado, declarándose la responsabilidad civil directa en el abono de dicha cantidad de las entidades Dicersa y Conibersa.

SEGUNDO.- Las defensas en igual trámite solicitaron la libre absolución para sus defendidos, solicitando que se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO.- En último lugar se concedió la palabra a los acusados.

Hechos

Probado y así expresamente se declara que "los acusados Onesimo , nacido el día 17-3-35, con D.N.I NUM000 , sin antecedentes penales, como empleado y apoderado de DICERSA (Distribuciones Cárnicas de Cerdo) de la que era administrador único Jon , y Víctor , nacido el día 20-9-58 con DNI 5140391, ejecutoriamente condenado en tres ocasiones entre ella en Sentencia firme 21-2-95 por un delito contra Hacienda Pública , en representación de Conibersa S.A. de la que es Administrador único el también acusado Amadeo nacido el día 16-12-50 con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, en el mes de noviembre de 1996, puestos de común acuerdo, con el fin de obtener una cantidad de dinero determinada, hacen creer a "San Telmo Consulting S.L" que DICERSA es propietaria de un terreno en la Avda. de Madrid s/n Brihuega, Guadalajara , en el que CONIBERSA está realizando unas obras consistentes en la construcción de varios edificios de viviendas, locales y garajes.

Como estas se pagaban contra certificación de obra, DICERSA como medio de pago a CONIBERSA le entregaba pagarés con vencimiento a 90 días que CONIBERSA propuso a la entidad SAN TELMO CONSULTING S.L le fueran descontados en el fin de tener efectivo con el que ejecutar la obra.

Ante la apariencia de solvencia de DICERSA como propietaria del inmueble y de la realidad de la obra, a la vista de la documental que se le exhibió (factura de de CONIBERSA A DICERSA de 28-10-96, carta de DICERSA A CONIBERSA, contrato de ejecución de obra, presupuesto entre DICERSA Y CONIBERSA, certificado de fecha 3-12-96 en el que se hace constar que en el día de al fecha han dado comienzo las obras para la realización del edificio de viviendas sito en la Avenida de Madrid de Brihuega), SAN TELMO CONSULTING aceptó la operación y así entregó a CONIBERSA la cantidad de 12.642.310 pts, correspondientes al pagaré del Banco Bilbao Vizcaya nº 9483307-2 de fecha de 3 de noviembre de 1996 y vencimiento 3-2-97 y 12.323.000 ptas. correspondiente al pagaré del Banco Caja de Cataluña nº. 7020517-0 de fecha 3 de diciembre de 1996 y vencimiento 3-3-97, cantidades que no le fueron reintegradas , habiendo desparecido ambas sociedades de sus respectivos domicilios sociales.

DICERSA resultó no ser propietaria del inmueble en cuestión finca nº 14498 tomo 932 libro 113 folio 53 del Registro de la Propiedad de Brihuega cuya titularidad correspondía, a dicha fecha, a la entidad UNION PENINSULAR DE INVERSIONES S.A (UPISA), y tampoco se había iniciado obra de construcción de viviendas alguna , resultando que la entidad UPISA, encargó la realización de la reforma de 8 viviendas y garajes en la Avda. de Madrid s/n de Brihuega al arquitecto Lucas iniciándose las obras en el mes de Abril de 1997.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el acto del juicio permite concluir que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250. 3 y 6 del Código Penal .

Es reiterada la jurisprudencia que mantiene que los elementos constitutivos del delito de estafa son una acción engañosa precedente o concurrente, adecuada para provocar error en el sujeto pasivo que, en su virtud, realice un acto de disposición o de desplazamiento patrimonial, en su perjuicio o en el de tercero , que no hubiera hecho de no ser sometido a engaño.

Todo ello, por supuesto, regido por el ánimo de lucro que debe imperar en la voluntad del sujeto activo desde el mismo momento en que se conforma el hecho delictivo. Es decir, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante para viciar el consentimiento del sujeto pasivo.

De la documental obrante en autos así como del resto la prueba practicada resulta probado que la entidad Distribuciones Cárnicas del Cerdo S.A. (Dicersa), de la que el acusado Onesimo era empleado y apoderado y era administrador a la fecha de los hechos Jon , emite dos pagares: uno del Banco Bilbao Vizcaya por importe de 12.642.310 pts con número 9843307-2 de fecha 3-11-96 y vencimiento 3-2-97, y otro del Banco de Cataluña por importe de 12.323.000 pts número 7020517-0 de fecha 3-12-96 y vencimiento el 3-3-97, que entrega a la entidad Conibersa SL de la que el acusado Amadeo era administrador único y el acusado Víctor era apoderado, quienes, a su vez, los presentan a la entidad San Telmo Consulting S.L para su descuento pero que en realidad no respondían a una obligación real emitiéndose con el único fin de producir un engaño en la entidad que realiza el descuento y entrega a Coniversa el importe en metálico de dichos pagares.

De las manifestaciones del testigo Cosme , administrador único de la entidad San Telmo Consulting SL se desprende que la mencionada entidad, dedicada a la actividad de intermediación financiera, tenía en esos momentos un excedente de dinero y necesitaba invertir, poniéndole en contacto el también testigo D. Antonio con Conibersa que, al parecer, tenía unos pagarés para negociar que le había sido entregados por la entidad Dicersa por la realización de unas obras de construcción de viviendas en la localidad de Brihuega (Guadalajara). Cosme tiene una primera entrevista con los hermanos Amadeo Víctor quienes le manifiestan que tienen una empresa de construcción que está realizando unas obras en Brihuega. Que han realizado ya la primera certificación de obra y que la entidad Dicersa, les ha entregado ya el primer pagaré con vencimiento 3-2-96 exponiéndole su necesidad de proceder al descuento de dicho pagaré. A efecto de obtener el pretendido descuento, los acusados muestran diversa documentación al Sr. Cosme consistente en la factura de fecha 28- 10-96 de Conibersa a Dicersa por importe de 12.642.310 pts en la que se especifica el concepto "a cuenta de la certificación de las obras en curso según detalle presupuesto" (folio 7, Tomo I), carta de Dicersa a Conibersa (folio 8, Tomo I) en la que se especifica que se adjunta a la misma pagaré bancario del Banco Bilbao Vizcaya número 9843307-2 con vencimiento 3-2-07 por importe de 12.642.310 pts en la que se vuelve a mencionar que corresponde a la certificación de las obras en curso, copia del pagaré (folio 9, Tomo I) y carta de Dicersa a San Telmo Consulting (folio 11, Tomo I) en la que la primera entidad citada confirma a la segunda la entrega a la empresa Conibersa del pagaré en cuestión.

Tiene lugar, igualmente, el descuento de un segundo pagaré por importe de 12.323.000 pts entregando en este caso Coniversa a San Telmo Consulting diferente documentación acreditativa, según los acusados, del sustento real del pagaré que poseen, concretamente el contrato de ejecución de obra suscrito en fecha 3- 12-96 entre Dicersa y Conibersa en el que se indica que "Distribuciones Cárnicas del Cerdo SA se propone construir varios edificios de viviendas, locales y garajes, sobre un solar de su propiedad, situado en Brihuega (Guadalajara), en su calle Avenida de Madrid s/n", presupuesto total de la obra y certificación de fecha 3-12-96 en la que bajo el nombre arquitecto figura el de Lucas y en la que se hace constar que "en el día de la fecha han dado comienzo las obras para la realización del edificio de viviendas sito en la avenida de Madrid, s/n en Brihuega (Guadalajara)". (folio 10, Tomo I)

Lo cierto es, sin embargo, a la vista de lo actuado, que las circunstancias del negocio eran muy distintas a las que los acusados habían hecho creer a Cosme .

En primer lugar, porque, aún cuando en el contrato de ejecución de obra de fecha 3-12-96 se dice que Dicersa se propone construir varios edificios de viviendas, locales y garajes, sobre un solar de su propiedad, situado en la Avda. de Madrid de Brihuega (Guadalajara) así como que la propiedad ha acordado adjudicar dichas obras a la empresa Conibersa, lo cierto es que la propietaria de dicho solar no era Dicersa sino la entidad Unión Peninsular de Inversiones (Upisa), según se desprende de la certificación del Registro Mercantil (folio 246, Tomo II), extremo que el acusado Onesimo ha manifestado en el juicio conocer. Los terrenos aparecen registralmente a nombre de Upisa en el mes de diciembre de 1996 y desde el año 1992 hasta diciembre de 1996 figuran a nombre de la entidad "Promociones, Urbanizaciones y Construcciones SA". Partiendo de este fundamental hecho, esto es, que Dicersa no podía disponer del terreno en cuestión, entendemos que toda la documentación que se mostró a San Telmo Consulting a efecto de obtener el descuento de los dos pagarés no respondía a actos reales de tráfico mercantil. De las manifestaciones en el juicio del testigo Lucas , resulta que a él, como arquitecto, Upisa le encargó un proyecto de reforma y terminación de un edificio de 8 viviendas y garajes en la calle Avda. de Madrid s/n de Brihuega (Guadalajara) y que este proyecto -así consta documentado en la causa a los folios 96 y folio 147 y siguientes del Tomo II- fue visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla La Mancha señalándose que las obras dieron comienzo el 21-4-97. Y así no parece posible como se dice en la certificación de 3-12-96, cuya autoría no ha reconocido propiamente el Sr. Lucas , que en dicha fecha hubiesen dado comienzo las obras de construcción de viviendas sobre un terreno que no era propiedad de quien contrata, máxime porque Dicersa únicamente había solicitado ante el Ayuntamiento de Brihuega en fecha 11-12-96 licencia para obra menor para limpieza del terreno. Es de reseñar que dicha licencia se pide después de que se han efectuado las dos peticiones de descuento y consta acreditado en autos que la licencia se concede en fecha 23-12-96 y se notifica a los interesados el 27-12-96, esto es, cuando ya se habían producido los descuentos. El testigo Sr. Lucas ha declarado que no era normal que sin proyecto de obras y sin visado del Colegio oficial de Arquitecto hubiesen comenzado las obras en cuestión así como que no constaba proyecto en el colegio de Arquitectos de Guadalajara distinto al presentado en abril de 1997.

Además de los requisitos ya mencionados de engaño, desplazamiento patrimonial y ánimo de lucro, debe mediar entre todos ellos, dice la STS de 3 de abril de 2001 el de relación de causalidad. Se afirma en la mencionada resolución que debe existir un "... Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa." A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980, 28 mayo 1981, 9 mayo 1984, 5 junio 1985, 12 diciembre 1986, 26 abril 1988, 24 noviembre 1989, 29 marzo y 11 octubre 1990, 24 marzo 1992, 12 marzo y 18 octubre 1993 , entre otras muchas.

Y añade:

"...El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal EDL1995/16398 . Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos antes un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del "dolo antecedente" o la del "dolo típico", situación anímica que habrán de deducir los tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración".

A la vista de lo antes expuesto, entendemos que los acusados Amadeo y Víctor actuaron, en el momento de recibir el importe correspondiente al descuento de los pagarés, conocimiento de que no respondían a un negocio real y ocultaron a los perjudicados la verdadera realidad. Los hechos objetivos analizados no permiten más que llegar a esa conclusión: los tres acusados crearon la apariencia de un negocio jurídico entre Dicersa y Conibersa por la que la primera entidad citada iba a construir unas viviendas en la localidad de Brihuega en terrenos supuestamente de su propiedad, librando al efecto Dicersa dos pagarés que entregó a Conibersa a cuenta de una certificaciones de obra realizadas según un presupuesto. Y lo que realmente resultó es que los terrenos sobre los que se iban a construir las viviendas no eran propiedad de Dicersa y que las obras en cuestión ( de reforma, no de construcción) las promovía la verdadera dueña de los terrenos UPISA y dicha entidad es quien las encarga al arquitecto mencionado que elabora el Proyecto de reforma y terminación de las viviendas en el mes de abril de 1997, y a las fechas en que se realizan los descuentos de los pagarés no se había iniciado ningún tipo de obra pese a lo que resulta del documento que obra al folio 19 del Tomo I, que se presenta al Sr. Cosme a fín de crear una determinada apariencia jurídica y pese a lo que se desprende de todos los documentos que le son presentados al representante de San Telmo Consulting en los que se parte de que se han iniciado las obras de construcción en la Avenida de Madrid de la localidad de Brihuega. Coniversa no había solicitado licencia de construcción ante el ayuntamiento de la mencionada localidad, constando únicamente solicitada, como hemos dicho, licencia para obra menor de limpieza y vallado.

En definitiva, la Sala, valorando el conjunto de la prueba practicada concluye que los acusados emplearon engaño y lograron el desplazamiento patrimonial de San Telmo Consulting a su favor, de una importante suma de dinero, que, de conocer la realidad del negocio, es obvio que no se hubiera entregado, por lo que procede dictar sentencia condenatoria, considerando la calificación de los hechos de conformidad con los apartados 3º y 6º del artículo 250 C.P , cuestión que realmente no discuten las defensas, pues es obvio que nos encontramos ante el descuento de dos pagarés, y por cuanto el monto a que asciende el valor de lo defraudado supera los 36.000 euros (6 millones de pts). La STS 188/2002, 8 de febrero sostiene que el límite cuantitativo establecido por la jurisprudencia de esta Sala, a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o de apropiación indebida de especial gravedad, ha quedado fijada en 36.070,73 euros equivalente a 6 millones de pts.

SEGUNDO.- Los hechos no son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 391.1 del Código Penal , calificación que ha introducido el Ministerio Fiscal en el acto de juicio en trámite de elevar a definitivas las conclusiones formuladas con carácter provisional. Lo primero que ha de señalarse en que entendemos que la introducción de dicha calificación no supone la vulneración del principio acusatorio, pues en la redacción de hechos que efectúan las acusaciones, concretamente en la efectuada por la acusación particular, se dice con claridad que los acusados "elaboraron contrato de obra, certificación de arquitecto y factura que no corresponden en realidad con ningún hecho cierto". Y estos son, precisamente, los hechos que han servido de base para la introducción por el Ministerio Fiscal, en el trámite de elevar las conclusiones provisionales a definitivas, del delito de falsedad en documento mercantil, por lo que entendemos que ninguna indefensión material, entendida como una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa, se ha producido.

No obstante lo expuesto entendemos que el delito de falsedad estaría prescrito. El instituto de la prescripción penal, como forma de extinción de la responsabilidad criminal que opera por voluntad de la Ley (artículo 130.5 del Código Penal) , tiene una naturaleza esencialmente jurídico material o sustantiva (S.S.T.S 11 de junio de 1976, 2 de noviembre de 1989, 6 de abril de 1.990, 26 de noviembre de 1991, 23 de marzo de 1.993, 6 de mayo de 1.996, 3 de diciembre de 1997 y 19 de julio de 2.000 ) llegada al concepto dogmático del delito y en particular a la punibilidad de la infracción , en relación con su desvalor social y jurídico , que se ve afectado o influido decisivamente por el transcurso del tiempo hasta llegar a su desaparición, uniéndose actualmente a las tradicionales razones fundamentales de su previsión legal, puesta de relieve por la doctrina y la jurisprudencia, la exigencia constitucional de que el proceso se desarrolle "sin dilaciones indebidas" y se resuelva "dentro de un plazo razonable" (artículo 24 C.E. y 6 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 ) -en éste sentido se pronuncian las sentencias de T.C. de 18 de octubre de 1990 EDJ1990/9495 y del T.S Sala 2ª de 21 de septiembre de 1987 , entre otras-, de ahí que también se venga considerando a la prescripción como una institución de orden público, similar a la caducidad, que ha de ser aplicada de oficio o imperativamente, en cualquier estado del procedimiento en que se constate su existencia y siempre que aparezca claramente probado, aunque no medie alegación o petición expresa de parte y ésta se deduzca extemporánea o defectuosamente, el margen del cauce procesal oportuno (así las sentencias T.S. de 30 de noviembre de 1963, 1 de febrero de 1968, 9 de mayo de 1973, 31 de mayo de 1976, 22 de febrero de 1985 EDJ1985/1147 , 16 de noviembre de 1989 EDJ1989/10214 , 19 de diciembre de 1991 EDJ1991/12074 , 25 de enero de 1994 EDJ1994/447 y 28 de octubre de 1997 EDJ1997/8154 ).-

En el caso presente, habiéndose cometido los hechos en el año 1996, es claro que han transcurrido más de tres años y por tanto el delito de falsedad en documento mercantil por el que acusa el Ministerio Fiscal, que se encuentra castigado con una pena máxima de tres años, se encuentra prescrito de conformidad con los plazos establecidos en el art. 131 respecto a los delitos menos graves (art.13.2 y 33.3 Código Penal ).

TERCERO.- Son autores del delito de estafa los acusados Víctor , Amadeo y Onesimo de conformidad con el artículo 28 Código Penal . Así resulta de los siguientes hechos: respecto a Víctor y Amadeo , ambos acusados son socios fundadores de la sociedad Coniversa. A la fecha en que suceden los hechos Amadeo era administrador de la citada entidad, podía disponer de las cuentas de la sociedad y acudía con su hermano a firmas de la empresa, y siempre ha trabajado con su hermano en la construcción (declaraciones en el juicio del propio acusado). Víctor era apoderado de la empresa y el que llevaba principalmente las negociaciones (declaración en juicio de Cosme ). El contrato de ejecución de obra de fecha 3-12-96 es sucrito, en nombre de Conibersa, por Víctor . Entendemos, asimismo, que la intervención del acusado Amadeo no es meramente teórica o formal sino que intervino de forma activa en las negociaciones que dieron lugar al descuento de los pagarés que nos ocupan, y así se desprende de las manifestaciones en el acto de juicio del citado Cosme quien ha manifestado que conoció a los hermanos Amadeo Víctor . Que se acordaba perfectamente de ellos. Que le dijeron que tenían una empresa de construcción y que estaban construyendo en Brihuega unas naves, que ya se había realizado la primera certificación de obra y la entidad Dicersa les pagaba con un pagaré que vencía en el mes de febrero de 2007 que necesitan descontar. Que descontó un segundo pagaré. Que en ambas ocasiones le mostraron diferente documentación relativa a la construcción de unas naves en la localidad de Brihuega, mostrándole la primera certificación, cartas y factura previamente al descuento del primer pagaré. Que el contrato de 3- 12-96 se lo mostraron al descuento del segundo pagaré. Y en el mismo sentido se producen las declaraciones del testigo D. Antonio que declara que los hermanos Amadeo Víctor se presentaron en su despacho con la intención de realizar una operación de descuento. A la vista de lo cual entendemos que en ambos acusados casos había un ejercicio real y una verdadera participación en la toma de decisiones.

Respecto a la participación en los hechos del también acusado Onesimo , su implicación se desprende de la siguientes consideraciones: de la prueba practicada ha resultado probado que el citado acusado trabajaba para Dicersa desde el año 1.995 y así se desprende de la certificación del Registro Mercantil en la que consta que en el mes de julio de 95 se le otorgan poderes para la realización de gestiones bancarias y en noviembre de 1995 se le otorga un poder general para actuar en nombre de la sociedad. Onesimo es la persona que firma, en nombre de Dicersa, el contrato de ejecución de obra de 3-12-96, el presupuesto de obra en relación al segundo pagaré y también los pagarés que nos ocupan. Sobre el motivo por el cual el referido contrato se firmó de forma que podríamos calificar un tanto apresurada (el acusado ha declarado en el juicio que le llamaron de la gestoría a las 22 horas diciéndole que tenía que firmar el contrato) no ha dado una explicación convincente pues no se entiende la premura en la firma de este documento. Resulta, además, muy relevante el hecho de que el mismo, como ha reconocido en juicio, conocía a la firma del contrato que Upisa no era la dueña de los terrenos sitos en la Avenida de Madrid de la localidad de Brihuega y, no obstante, firmase el contrato. Al respecto ha manifestado que lo hizo porque los administradores de Upisa, verdadera propietaria de los terrenos y Dicersa eran los mismos, pero este dato no es cierto y no creemos que pudiera desconocerlo el acusado pues según certificación del Registro mercantil que obra en la causa, Torcuato , administrador de Upisa, dejó de ser administrador de la sociedad Dicersa en el mes de octubre de 1.996, esto es, meses antes de la firma del contrato de ejecución de obra. No se comprende, en consecuencia, porque firma el contrato y resto de documentos pues con la entidad Upisa no consta que tuviera relación. A la vista de lo expuesto, no puede llegarse sino a la conclusión de que Onesimo actuaba en connivencia con los otros dos acusados y que entre los tres urdieron el plan de aparentar la existencia de un negocio jurídico con las consecuencias antes analizadas., pues no pueden explicarse tales hechos sino partimos de la connivencia entre los 3 acusados, ya que todos siguen el hilo conductor de una misma historia: Diversa era propietaria de unos terrenos sobre los que Conviersa había iniciado, a la fecha de las peticiones de descuento de los pagarés , obras de construcción de viviendas.

CUARTO.- Concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal Víctor .

Concurre la atenuante analógica de dilaciones indebidas en relación a los tres acusados (artículo 21.6ª del Código Penal ).

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, recogido expresamente en el artículo 24.2 CE , no es identificable con el cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo que sea razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales, y, oara ello, es preciso el examen de las actuaciones concretas a fín d comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. En cuanto a los efectos, se debe proceder a la reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena. Las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal .

El examen de la causa nos lleva a la conclusión de que existen varios periodos relevantes de la tramitación de la causa que consideramos injustificados: desde el 28-9-99 (escrito del Ministerio Fiscal interesando la práctica de diligencias de instrucción, folio 131 Tomo II) al 12-3-02 (providencia accediendo a la práctica de dichas diligencias, folio 132 tomo II), esto es, aproximadamente dos años y medio. Ello justifica la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas al no constar una causa que justifique o explique el retraso. Y tampoco entendemos que la instrucción de la causa revelase una complejidad que motivase una instrucción inicialmente de casi tres años (la fecha de la querella es 28-5-97 y la primera paralización se produce más de dos años después (28-9-99) y desde la reanudación de la instrucción el 12-3-02 hasta la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento (13-11-03 ) transcurre un año y 8 meses más. En definitiva, una instrucción que ha durado prácticamente seis años.

La citada atenuante debe ser apreciada como muy cualificada, cualificación que obedece a que el elemento que justifica la atenuación aparece con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. En el presente caso, teniendo en cuenta el dilatado periodo en que se ha desarrollado la instrucción, que, como hemos dicho, no se revela especialmente compleja así como el periodo de paralización que ha ocasionado la dilación indebida, determina su apreciación como muy cualificada.

Al margen ello, no puede dejar de señalarse que existe otro importante periodo de paralización de la causa de prácticamente cuando ya el procedimiento estaba pendiente de enjuiciamiento en esta Sala imputable exclusivamente a la voluntad del acusado Víctor quien hubo de ser puesto en situación de busca y captura ante su injustificada incomparecencia al acto de juicio señalado inicialmente en fecha 11-11-04.

CUARTO.- En cuanto a las responsabilidades civiles, los tres acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la entidad San Telmo Consulting SL en la persona de su legal representante en la suma de 150.044,53 euros (24.965,310 pts) más intereses legales, con responsabilidad civil subsidiaria de en las entidades DICERSA (Distribuciones Cárnicas del Cerdo SA) y CONIBERSA.

QUINTO.- Corresponde imponer a los tres acusados Onesimo Y Amadeo la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con cuota diaria de seis euros, y a Víctor la pena de 2 años prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros

Se tiene en cuenta para la individualización de las penas en relación a los tres acusados la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, que supone que la pena se baje en un grado (artículo 66.1.2ª y 7ª Código Penal ), y la agravante de recincidencia en Víctor , así como la ausencia de antecedentes penales en los otros dos acusados.

La cuota de la multa se calcula en atención a las condiciones socioeconómicas generales de nuestro país, pues se desconocen cuáles sean lo concretos ingresos de los acusados.

Señalar, asimismo, que según el Tribunal Supremo, cuando nos encontramos ante un delito continuado de estafa que, además, es de especial gravedad por su cuantía (250.1.6ª) no es posible aplicar la agravación específica del delito de estafa y también la notoria gravedad que junto con el término de generalidad de personas cualifican las infracciones continuadas contra el patrimonio (artículo 74.2 ), pues a juicio del Tribunal si se aplicaran ambas agravaciones se vulneraría el principio non bis in idem, dado que se utilizaría dos veces la misma agravación específica pues son equivalentes los términos especial gravedad (artículo 250.1.6ª ) y el de notoria gravedad (artículo 74.2 ) que junto con el de generalidad de personas (74.2), aparecen para cualificar las infracciones continuadas contra el patrimonio (STS 155/2003 ). El propio TS ha matizado esta doctrina al afirmar que la incompatibilidad entre el delito continuado y la especial gravedad sólo se producirá cuando se aprecie dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación: así, tendrá lugar en el caso de que la continuidad sea la causa del surgimiento de la cualificación, esto es, de las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes cada una por sí mismas para cualificar la pena, globalmente consideradas determinen la exasperación de la pena prevista en el artículo 250.1.6ª . Otro tanto ocurrirá, cuando las apropiaciones aisladas, originen cada una de ellas el castigo por falta, pero conjuntamente estimadas dieren lugar al nacimiento de un delito. No obstante, en el caso presente cae la estimación simultánea de la cualificación (250.1.6ª) y de la continuación delictiva (74.2) ya que en las infracciones enjuiciadas por sí solas merecen la cualificación.

SEXTO.- Deben imponerse a los acusados las costas causadas en el presente procedimiento por terceras partes (art. 123 C.P ).

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Onesimo , Amadeo y Víctor , del delito de falsedad en documento mercantil que se eles imputa.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Onesimo , Amadeo y Víctor como autores de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en Víctor y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas en relación a los tres acusados, a la pena de 18 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros y arresto sustitutorio en caso de impago a Onesimo y Amadeo , y a la pena de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a l apena de multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros y arresto sustitutorio en caso de impago a Víctor .

Indemnizarán conjunta y solidariamente a la entidad San Telmo Consulting SL en la persona de su legal representante en la suma d 150.044,53 euros 824.965,310 pts más intereses legales, con responsabilidad civil subsidiaria de en las entidades DICERSA (Distribuciones Cárnicas del Cerdo SA) y CONIBERSA.

Asimismo, cada uno deberá satisfacer 1/6 de las costas causadas en el presente procedimiento incluídas las de la acusación particular , declarando de oficio las 3/6 partes restantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de Casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe