Sentencia Penal Nº 36/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 5/2008 de 04 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00036/2009 - sede de Vigo

Rollo: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº. 5/2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de VIGO

Proc. Origen: SUMARIO nº 1/2008

SENTENCIA Nº 36/09

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

D. JOSE FERRER GONZALEZ (Ponente)

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En Vigo, a cuatro de junio de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 5/2008, procedente del Juzgado de INSTRUCCIÓN nº 3 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS, contra Amadeo , con D.N.I. nº. NUM000 , nacido el día 4 de junio de 1.962 en Mos (Pontevedra), hijo de Gerardo y de Carmen, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 de Vigo y actualmente en prisión provisional por esta causa en el Centro Penitenciario de A Lama, estando representado por el Procurador Dº. JOSÉ-FRANCISCO VAQUERO ALONSO y defendido por el letrado D. FRANCISCO-JOSÉ VILA BLANCO, contra Cristobal , con D.N.I. nº. NUM003 , nacido el día 2 de septiembre de 1971 en Vigo (Pontevedra), hijo de Ernesto y de Benigna, con domicilio en c/ DIRECCION001 , NUM004 - NUM005 de Vigo y actualmente en prisión provisional por esta causa en el Centro Penitenciario de A Lama, estando representado por la Procuradora Dª. TAMARA UCHA GROBA y defendido por el Letrado D. GUILLERMO PRESA SUÁREZ, contra Florian , con D.N.I. nº. NUM006 , nacido el día 1 de julio de 1.962 en Vigo (Pontevedra), hijo de Víctor y de Leonila, con domicilio en c/ DIRECCION002 , NUM007 - NUM005 de Vigo, en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. PEDRO LANERO TÁBOAS y defendido por la letrada Dª. NATALIA RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, contra Martin , con D.N.I. nº. NUM008 , nacido el día 5 de mayo de 1.957 en Vigo (Pontevedra), hijo de Lorenzo y de Emilia, con domicilio en Avenida DIRECCION003 , NUM009 , DIRECCION004 - DIRECCION005 de Vigo y actualmente en prisión provisional por esta causa en el Centro Penitenciario de A Lama, estando representado por la Procuradora Dª. CARMEN HERMIDA PORTELA y defendido por el letrado D. JAVIER RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ y contra Teofilo , con D.N.I. nº. NUM010 , nacido el día 20 de julio de 1.964 en Bilbao (Vizcaya), hijo de César y de Esperanza con domicilio en c/ DIRECCION006 , NUM011 - NUM012 de Vigo, en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª. VICTORIA SOÑORA ÁLVAREZ y defendido por la letrada Dª. INMACULADA RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de:

1) Un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia recogida en el artículo 369.6 (la notoria importancia de la sustancia aprehendida) en relación al artículo 368 del Código Penal .

2) Un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal .

En concepto de autor del delito recogido en el apartado 1, responde el acusado Amadeo conforme al artículo 28 del Código Penal .

Del delito de tráfico de drogas recogido en el apartado 2, responden los otros cuatro acusados Cristobal , Florian , Martin y Teofilo en calidad de autores, conforme al artículo 28 del Código Penal .

Concurre, respecto del acusado Martin , la agravante genérica de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal .

Procede imponer las siguientes penas:

1)Al acusado Amadeo la pena de prisión de 10 años, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 250.000 euros (el valor total de la heroína aprehendida al mismo es de euros), con una responsabilidad personas subsidiaria en caso de impago de un día de privación por cada 500 euros o fracción que deje sin abonar con arreglo al artículo 369. 6º, 368, 53 y 56 del Código Penal y con el límite de duración de un año de acuerdo a lo dispuesto en el apartado 2) del artículo 53 citado.

2)Por el delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal :

- Al acusado Cristobal , la pena de prisión de 7 años, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 90.000 euros (el valor de la sustancia aprehendida eran 45.350 euros), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros o fracción impagados, de acuerdo a los artículos 368, 53 y 56 del Código Penal .

- Al acusado Florian , la pena de prisión de 5 años, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Al acusado Martin , por el delito de tráfico de drogas, la pena de prisión de 7 años, accesoria de inhabilitación para ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, conforme a los artículos 368, 22.8ª, 56 del Código Penal .

- Al acusado Teofilo , la pena de prisión de 4 años y 6 meses, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo a los artículos 368 y 56 del Código Penal .

Comiso del total del dinero intervenido, 12.500 euros, 152.740 euros, 20 y 30 euros; de todos los teléfonos móviles incautados, y del resto de efectos aprehendidos en las entradas y registros, de la vivienda sita en el número NUM004 de la calle DIRECCION000 de Vigo y su contenido, perteneciente al acusado Amadeo y del vehículo Mercedes C220 matrícula .... SHW (en el caso de que se acredite que es de su titularidad), y destrucción de la sustancia intervenida, de conformidad con los artículos 127 y 374 del Código Penal .

Costas por partes proporcionales (un tercio para el acusado Amadeo y los dos tercios restantes para el resto de los acusados por iguales partes, es decir una sexta parte para cada uno).

SEGUNDO.- Por la representación del procesado Martin en su conclusión provisional cuarta se manifestó que: La existencia de delito no permite aplicar la existencia de agravante de reincidencia, señalándose en todo caso la existencia de una atenuante por la situación de drogodependencia.

Por la representación del procesado Cristobal en su conclusión provisional cuarta se manifestó que:

Ad cautelam, concurre la circunstancia eximente completa de drogadicción del artículo 20.2 del Código Penal , o la misma circunstancia como eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal , o como atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal .

Por la representación del procesado Florian en su conclusión provisional cuarta se manifestó que:

En todo caso, si se hablase de autoría, cabría apreciar la eximente de responsabilidad criminal del artículo 20.2 , o en todo caso, la atenuante del artículo 21.2 ambas del Código Penal , en su relación con el artículo 68 del mismo cuerpo legal.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, modificó sus conclusiones provisionales en los siguientes términos:

En la Cuarta se añade: Concurre la atenuante genérica de adicción grave a sustancia estupefaciente o drogadicción artículo 21.2 del Código Penal con respecto a Cristobal , Florian , Martin y Teofilo .

En la Quinta modifica las penas en los siguientes términos:

Para Cristobal prisión de 4 años, multa del tanto del valor de la droga que se le incautó.

Para Florian 3 años y 3 meses de prisión.

Para Martin : 3 años y 10 meses de prisión.

Para Teofilo 3 años y 3 meses de prisión.

Manteniéndose lo restante respecto a las accesorias y demás valorándose la drogadicción. Se baja al tanto la multa.

Para Amadeo prisión a 9 años y multa reducida al tanto del valor de la droga incautada, valor total.

Por la defensa de Amadeo modificó sus conclusiones provisionales en el sentido que obra en escrito unido a las actuaciones y así:

A la Segunda: Alternativamente en todo caso artículo 368 del Código Penal .

A la cuarta: Alternativamente atenuantes por analogía artículo 21.6 dilaciones indebidas y 21.6 en relación con el 21.4 celebración.

Por Cristobal se modifica la calificación definitiva:

En la Segunda: Alternativamente, delito de tráfico de drogas que causan daño grave a la salud artículo 368 del Código Penal .

En la Quinta: Alternativamente, medida de seguridad 105.1 a) del Código Penal de tratamiento ambulatorio para drogadicción por tiempo de 1 año y 6 meses.

Defensa de Florian : Se conforma con la solicitud del Ministerio Fiscal.

Por Martin : se conforma con la solicitud del Ministerio Fiscal.

Teofilo se conforma con la solicitud del Ministerio Fiscal.

Florian está conforme con la pena, calificación y hechos del Ministerio Fiscal.

Martin está conforme con la pena, calificación y hechos del Ministerio Fiscal.

Teofilo : Está conforme con la pena, calificación y hechos del Ministerio Fiscal.

La defensa de Cristobal aclara la medida de internamiento, la medida de seguridad de tratamiento ambulatorio del artículo 105.1 a) por 1 año y medio, por apreciarse eximente incompleta.

Hechos

Cristobal , durante los meses de diciembre de 2007 a enero de 2008, vino dedicándose a la venta de heroína y cocaína siendo ayudado en tal tarea por Florian , que convivía con él primero en la casa número NUM013 de la carretera DIRECCION007 y luego en el edificio número NUM004 NUM005 de la DIRECCION001 ambos en Vigo, Martin (conocido también como " Tirantes "), y Teofilo (conocido también por " Rata "). En ejecución de tales actos el día 9 de enero de de 2008 Florian , usando del teléfono NUM014 concertó una venta a Luis y María Rosa , siendo estos interceptados por agentes policiales tras la entrega a las 19'05 horas del mismo día.

Cristobal adquiría la heroína y la cocaína de Amadeo ; los contactos se establecían por teléfono, usando Cristobal de los teléfonos NUM015 y NUM016 , y Amadeo el teléfono NUM017 .

El día 23 de enero de 2008, sobre las 20'25 horas, tras concertarse telefónicamente, Cristobal acudió en su vehículo Citroën Xantia WI-....-UO a la puerta del domicilio de Amadeo sito en el número NUM001 - NUM002 de la calle DIRECCION000 de Vigo deteniéndose frente a la entrada del garaje; Amadeo , tras salir a la calle, se introduce en el vehículo de Cristobal , siendo en ese momento detenidos por agentes policiales quienes le ocupan a Amadeo un paquete cuyo contenido, tras ser analizado resultó ser heroína con un peso de 444 gramos y una riqueza del 52'89%, y dos bolsas cuyo contenido, tras ser analizado, resultó ser cocaína con un peso de 64'568 gramos y una riqueza del 78'81%, mientras que a Martin se le ocuparon cuatro sobres con un total de 12.500 euros para pago de las substancias. En el momento de su detención a Cristobal se le ocupó el teléfono número NUM015 , mientras que a Amadeo se le intervino el teléfono NUM017 .

Los 444 gramos de heroína tendrían un valor, rebajada su pureza al 32%, de 45.350 euros. Los 64'568 gramos de cocaína tendrían un valor, rebajada su pureza al 49%, de 6.193 euros.

El mismo día 23 de enero de 2008, momentos más tarde, se llevó a cabo la entrada y registro del domicilio de Amadeo , ocupándose en sus dependencias un paquete con una substancia que, tras ser analizada, resultó ser heroína con un peso de 495 gramos y una riqueza del 39'64 %, una bolsa con una substancia que tras ser analizada, resultó ser heroína con un peso de 49,032 gramos y una riqueza del 54'16%, una bolsa con una substancia que tras ser analizada, resultó ser heroína con un peso de 49,552 gramos y una riqueza del 55'43%, una bolsa con una substancia que tras ser analizada, resultó ser heroína con un peso de 14'340 gramos y una riqueza del 53'93%, y tres bolsas con una substancia que tras ser analizada, resultó ser heroína con un peso de 2'079 gramos y una riqueza del 40'76%; se ocuparon, también, una bolsa con una substancia que tras ser analizada, resultó ser cocaína con un peso de 184'300 gramos y una riqueza del 79'91%, una bolsa con una substancia que tras ser analizada, resultó ser cocaína con un peso de 99'900 gramos y una riqueza del 75'64%, una bolsa con una substancia que tras ser analizada, resultó ser cocaína con un peso de 99'900 gramos y una riqueza del 76'96%, y una bolsa con una substancia que tras ser analizada, resultó ser cocaína con un peso de 49'700 gramos y una riqueza del 77'30%, y una bolsa con una substancia que, tras ser analizada, resultó ser cocaína con un peso de 24'800 gramos y una riqueza del 75'22%; se ocupó, además, un total de 152.740 euros en billetes de 500, 200, 100, 50, 20, 10, y 5 euros, una báscula de precisión marca Onus y dos teléfonos móviles más.

El paquete con 495 gramos de heroína tendría un valor, rebajada su pureza al 32%, de 37.876 euros; las seis bolsas de heroína restantes tendrían un valor, rebajada su pureza al 32%, de 5.126 euros, 5.299 euros, y 164 euros, respectivamente.

La cocaína que contenían los cinco paquetes tendría un valor, rebajada su pureza al 49%, de 17.922 euros, 9.196 euros, 9.356 euros, 4.675 euros, y 2.270 euros, respectivamente.

Al ser detenido Florian el día 24 de enero de 2008 se le ocupó el teléfono NUM014 .

Durante el registro de la vivienda de Martin , a quien se detuvo, sita en el portal NUM018 del número NUM019 de la calle DIRECCION008 de Vigo se le ocupó un teléfono móvil con número NUM020 , una papelina con un peso de 0'006 gramos de una substancia que no pudo ser determinada, una báscula de precisión marca Tanita, dos bolsas con recortes circulares de los usados para hacer papelina con droga, una bolsita con tres piezas de hachís, y 30 euros procedentes de la actividad ilícita. En la vivienda se detuvo a Teofilo a quien se le ocupó el teléfono NUM021 y el teléfono NUM022 , que usaba para su ilícita actividad, y una bolsita con 0'420 gramos de cocaína que no esta acreditado que fuera para su venta.

Martin había sido condenado por delito de tráfico de drogas en sentencias de este mismo tribunal de fecha 18 de mayo de 2000, Ejecutoria 47/2000, y de fecha 30 de noviembre de 2005, Ejecutoria 57/2005 , imponiéndose en cada una de ellas la pena de tres años de prisión.

En el momento de los hechos Martin , Teofilo , Florian y Cristobal carecían de medios de vida lícitos, siendo todos consumidores habituales de cocaína y heroína.

Fundamentos

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, en el trámite de calificación definitiva, Martin , Teofilo y Florian se conformaron con los hechos, delitos, circunstancias modificativas y penas, solicitadas por el Ministerio Fiscal en el mismo trámite, lo que ha de llevar, en aplicación analógica del artículo 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a dictar sentencia respecto de aquellos en atención a los hechos, calificación y pena conformados.

SEGUNDO.- En el trámite de informe la defensa de Amadeo alegó que las intervenciones telefónicas vulnerarían el derecho al secreto de las comunicaciones, y por tanto serían nulas, en cuanto que la forma en que la Policía habría conseguido los números de teléfono cuya intervención solicitó no habría sido conforme al contenido de tal derecho, y en cuanto las intervenciones carecerían del carácter de necesarias.

Razonaba la s. T.S. 356/2009 de 7 de abril que "Esta Sala ha entendido que cuando se acredita la existencia de una injerencia en un derecho fundamental, la posibilidad de utilizar válidamente el resultado de la misma exige la demostración de su acomodación a Derecho, lo que lógicamente incumbe a su autor. La regla general en el Estado de Derecho es la vigencia efectiva del derecho fundamental, de manera que quien lo restringe debe acreditar que su acción se acomoda al ordenamiento jurídico.

Pero no puede entenderse que esa injerencia ha existido en todo caso, sino que, al menos, es necesaria una sospecha vehemente, basada en datos objetivos, de que tal cosa ha ocurrido.

Cuando se trata de la obtención de números de teléfono de terceros que no aparecen en las listas de las compañías telefónicas es preciso admitir que las posibilidades son variadas y no necesariamente suponen, siempre y en todo caso, la ejecución de un acto que suponga una injerencia injustificada en el ámbito protegido por el derecho fundamental. Desde la comunicación de terceros, confidentes o no, hasta el conocimiento a través de otras diligencias policiales o judiciales, como se sugiere en la sentencia impugnada, caben opciones respetuosas con las exigencias constitucionales, de manera que no puede afirmarse que el desconocimiento conduzca necesariamente a establecer la ilegalidad de la vía seguida para obtener aquel dato".

En el presente caso la prueba practicada en el acto del juicio oral no sólo no proporciona elementos para llegar a una sospecha vehemente respecto a la existencia de ilegalidad constitucional alguna en los medios por los que la Policía habría llegado a conocer los teléfonos cuya intervención judicial solicitó sino que, por el contrario, llevan a concluir que tal obtención se hizo de forma respetuosa con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones protegido en el artículo 18 de la Constitución Española.

De la declaración en el juicio del jefe de la unidad policial que solicitó y llevó a cabo materialmente las intervenciones telefónicas (carnet profesional NUM023 ) se desprende que el conocimiento de los números de teléfono respecto a los que inicialmente se solicitó la intervención judicial (de Cristobal , Florian , y Alvaro ), se habría obtenido de otras diligencias policiales, pues al ser preguntado por el Letrado de la defensa cuya impugnación ahora se resuelve acerca de la forma en que habría llevado a cabo tal obtención contestó que "nosotros detenemos a lo largo del año a mucha gente que llevan notas y vamos teniendo por así decirlo una base de datos", concretando, al responder a la pregunta del mismo Letrado sobre si lo que le estaba diciendo es que los números "los tenían en una base de datos propia" que se trataba de "notas que nosotros teníamos".

A lo anterior ha de añadirse que todos los demás números pudieron llegar de forma legítima a conocimiento de los investigadores, ya en el curso de las actuaciones cubiertas por la autorización judicial, es decir, durante el registro de las comunicaciones. Algo advertible a través de la lectura de los oficios que dan cuenta del resultado de las mismas, que evidencian que los números de los comunicantes eran capturados por los dispositivos de escucha al establecerse la comunicación bajo control judicial; en concreto y respecto al número de teléfono intervenido a Amadeo ( NUM017 ), el oficio (folios 59 a 63) en el que el jefe policial cuya declaración en juicio antes se señaló ( NUM023 ) solicitó su intervención permite comprobar que el conocimiento de tal número se obtuvo a través del registro de las llamadas efectuadas mediante el teléfono NUM016 ya judicialmente intervenido por el auto de 26 de noviembre de 2007 .

Para que pueda concluirse la concurrencia de la necesidad de la intervención de las comunicaciones telefónicas ha de ponderarse la proporcionalidad entre la injerencia en el secreto de las comunicaciones constitucionalmente protegido que tal medida conlleva y la finalidad de la investigación y descubrimiento del delito y sus autores que con la misma se persigue, de forma tal que se pueda concluir que, en el concreto caso, no existía una medida de investigación menos gravosa para el derecho fundamental que fuera igualmente eficaz para lograr la misma finalidad.

Pues bien, en el presente caso las declaraciones en el juicio oral de los funcionarios policiales que llevaron a cabo la investigación (con carnets profesionales NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 , NUM030 , y NUM031 ), y la audición de las conversaciones grabadas llevada a cabo en el juicio, permiten concluir que con solo los seguimientos de los acusados (tal y como pareció sostener en su informe el Letrado del acusado que más arriba se reseñó) no se hubiera logrado descubrir la totalidad del entramado de la cadena de tráfico de drogas que al final se logró. Y es que si bien los seguimientos permitieron llegar primero desde los vendedores finales o "al menudeo" ( Martin , Teofilo , Florian ) hasta el distribuidor Cristobal , y después desde éste hasta su suministrador ( Amadeo ), fueron las intervenciones las que posibilitaron probar los actos de tráfico al menudeo y de distribución y, en última instancia, descubrir el concreto momento en que el suministrador final Amadeo iba a hacer entrega de la droga a Cristobal permitiendo a los funcionarios policiales detener a los autores cuando el intercambio de la droga por el dinero se iba a producir interviniendo unos y otros efectos cuando eran portados por aquéllos.

Con relación a las demás cuestiones planteadas por el Letrado de Amadeo y por el Letrado de Cristobal al inicio del juicio oral para solicitar la nulidad de las intervenciones telefónicas hemos de remitirnos a los razonamientos dados en tal fase del juicio para desestimar las mismas.

Reiterando no obstante ahora, en primer lugar, que la legalidad de cada una de las prórrogas de las intervenciones no exigía que la Juez instructora oyese previamente la totalidad de las conversaciones grabadas, bastando con la lectura de los resúmenes que los funcionarios policiales que materialmente llevaban a cabo las escuchas le realizasen al solicitar aquéllas y entregarle la totalidad de las conversaciones grabadas (en este sentido, señalaba la s. T.S. 56/2009 de 3 de febrero "hemos recordado en la reciente STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prórroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención (STS. 1368/2004 de 15.12 )".

En segundo lugar, que los mismos oficios (folios 15 a 17, 59 a 63, 174 a 178, 252 a 257) remisorios de las grabaciones en digital (Cds) dirigidos a la Juez Instructora por el jefe de la unidad policial que declaró en el juicio oral (carnet NUM023 ) acreditan que los mismos contenía todas las conversaciones intervenidas.

Y, en tercer lugar, que no existió falta de control por el Ministerio Fiscal de la intervenciones telefónicas durante el tiempo en que la causa permaneció secreta, pues la notificación del auto en que decretaba la incoación del procedimiento y la intervención de los teléfonos solicitada por la policía judicial (folio 14 vuelto) hacía posible tal control por comparecencia directa de aquel en la causa, cumpliendo con lo previsto en el artículo 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en este sentido, señalaba la s. T.S. 356/2009 de 7 de abril que "La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la falta de comunicación al Ministerio Fiscal de la existencia de un procedimiento en el que se ha acordado la restricción de un derecho fundamental puede suponer la nulidad de lo actuado cuando esa forma de proceder haya impedido a aquél el cumplimiento de sus misiones constitucionales relacionadas con la defensa de los derechos de los ciudadanos, habida cuenta de que, por razones obvias cuando se trata de las intervenciones telefónicas, en esos momentos los titulares del referido derecho no pueden poner en marcha las medidas pertinentes de control.

Como se decía en la STS nº 809/2008, de 26 de noviembre, "... esta Sala ha considerado que la falta de notificación al Ministerio Fiscal del Auto que acuerda la intervención telefónica, no constituye en sí misma una infracción que determine la inconstitucionalidad de la decisión judicial (entre otras, STS nº 483/2007, de 4 de junio y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre ). Es evidente que, por mandato constitucional (artículo 124.1 CE) al Ministerio Fiscal le corresponde promover la acción de la Justicia en defensa de los derechos de los ciudadanos. También es evidente que esa misma obligación se impone al Juez, sin que el de instrucción quede eximido de ella. La posible perplejidad que puede causar el que el Ministerio Fiscal, responsable del ejercicio de la acción penal, y el Juez de instrucción que lo es del desarrollo de la investigación, sean al mismo tiempo, y con amplitud similar, los defensores de los derechos del ciudadano sospechoso, es algo no resuelto del todo en nuestro Derecho, pero no conduce a afirmar que la no intervención del Fiscal deje al ciudadano absolutamente desamparado en la protección de sus derechos. De todos modos, tampoco puede entenderse que el Tribunal Constitucional haya elevado el cumplimiento de esta obligación procesal al rango de requisito de constitucionalidad de estas decisiones judiciales que afectan a derechos fundamentales, pues ha tenido además en cuenta otros elementos de valoración, concretamente, el hecho de que la medida se hubiera acordado en Diligencias indeterminadas, cuya inexistencia legal supone en la práctica totalidad de los casos su completa opacidad al posible control externo, legalmente, del Ministerio Fiscal, diferente y ajeno al propio Juez que la acuerda". En el caso, como se argumenta en la sentencia impugnada, consta en la causa la copia de alguno de los oficios de remisión al Ministerio Fiscal. Y, en cualquier caso, desde el primer momento se incoaron Diligencias Previas, lo que fue oportunamente notificado a la Fiscalía. Así lo acredita la diligencia firmada por el Secretario judicial en la que se hace constar que se da cumplimiento a lo ordenado por el Juez en el Auto que la precede, entre lo que se encuentra la notificación al Ministerio Fiscal, que, desde ese momento tuvo conocimiento del proceso en tramitación y pudo conocer todas las diligencias practicadas. Por lo tanto, la actuación judicial no ha supuesto un impedimento para que el Fiscal pudiera cumplir sus obligaciones constitucionales controlando el alcance de la restricción del derecho".

En el mismo trámite de informe el Letrado de Cristobal reiteró, en relación a la intervención del teléfono número 649755304, que la primera de las conversaciones transcritas en el oficio policial remisorio llevaba fecha de 11 de enero de 2008 cuando el auto autorizatorio era de fecha 12 de enero de 2008 . Además de que tal disparidad de fechas sería explicable por un mero error material en la datación del oficio policial, la cuestión carece de toda relevancia pues en el acto del juicio oral la acusación no solicitó la audición de ninguna conversación grabada al teléfono reseñado, con lo que las que pudieran haberse efectuado a tal teléfono no se valoran en la presente resolución como prueba de cargo.

TERCERO.- Tampoco puede admitirse la impugnación de la cadena de custodia de la droga realizada también por la defensa de Amadeo ; y es que las pruebas practicadas en el juicio llevan a concluir que las substancias intervenidas al acusado por los funcionarios de la policía judicial el día 23 de enero de 2008 (primero en el vehículo que ocupaba cuando fue detenido y después en el registro de su vivienda), son las mismas que fueron entregadas y después analizadas en la Dependencia Provincial de Sanidad. Consta la entrega por la Policía Judicial en el Juzgado de Instrucción de las substancias intervenidas al acusado (folio 507, de atestado sobre el que declaró en el juicio oral su instructor, carnet NUM023 ); consta (folios 578) la entrega de las mismas substancias por el Juzgado al funcionario policial NUM032 para su análisis, habiendo declarado en el acto del juicio tal funcionario como trasladó primero la caja con precintos judiciales y el oficio a la Comisaría de Policía en cuya caja fuerte se guardó; consta la entrega en las Dependencias de Sanidad de las substancias (acta de recogida unida al folio 614 y 615) ratificadas en el juicio oral por el funcionario de la policía judicial que efectuó el traslado ( NUM026 ). El que la caja con las substancias hubiese permanecido cinco días en la caja fuerte de la comisaría (explicable, para unificar los envíos correspondiente a los días de guardia del mismo Juzgado y el hecho de que, tras este período de tiempo fuese ya otro el funcionario que trasladase la caja con las substancia a las Dependencias de Sanidad) no suponen un rotura de la cadena de custodia, pues las substancias estaban individualizadas por estar contenidas en la caja con los precintos unida al oficio judicial en el que se describía su contenido y ordenaba su análisis; y así, en el acto del juicio oral, la perito María Inmaculada , Jefa del Área de Sanidad que llevó a cabo el análisis de las substancias, explicó como cuando recogen las substancias a analizar éstas vienen en caja cerrada con precintos y con el correspondiente oficio judicial.

CUARTO.- Los actos de tráfico y distribución de drogas realizados por Cristobal se infieren a partir de las siguientes pruebas: 1.- En el momento de los hechos Florian era usuario de los teléfonos NUM015 Y NUM016 (hecho probado pues el principio de inmediación permitió comprobar la identidad entre la voz del acusado y la voz que contestaba las llamadas reproducidas en el acto del juicio oral; 2.- En la conversación mantenida a través del teléfono NUM015 el día 26 de diciembre de 2007 a la 17 horas 50 minutos y 17 segundos el acusado acepta el encargo de "10 de marrón y 1 de blanco" (10 gramos de heroína y 1 de cocaína) realizado por su interlocutor; 3.- En la conversación mantenida a través del mismo teléfono el día 2 de diciembre de 2007 a la 10 horas 22 minutos y 52 segundos el acusado acepta el encargo de "10 de tinto y 1 de albariño" (10 gramos de heroína y 1 de cocaína) realizado por su interlocutor; 4.- En la conversación mantenida a través del teléfono NUM016 el día 15 de enero de 2008 a la 18 horas 09 minutos y 59 segundos el acusado habla con Martin quien le reconoce que "quedan unos cuatrocientos (en clara referencia a euros) de la coca del otro día" y a la vez Cristobal le dice que "voy a ir a coger 50 de claro" (en clara referencia a gramos de cocaína). La realización de actos de tráfico y distribución de heroína, y cocaína, se corrobora, además, por la compraventa no consumada por la intervención de los agentes policiales el 23 de enero de 2008; y así, en el acto del juicio oral los agentes NUM026 y NUM028 relataron como tras ver que Amadeo subía al coche de Cristobal procedieron a su detención tras lo cual comprobaron que éste tenía entre su piernas varios sobres con dinero (en total 12500 euros), de lo que se infiere que estaba destinado a pagar la heroína (44 gramos) y cocaína (64'568 gramos) que Amadeo portaba.

Los agentes NUM026 y NUM028 concretaron que, cuando subió al coche de Cristobal el día 23 de enero de 2008, Amadeo portaba las bolsas con la droga en la mano, y el teléfono móvil intervenido. Igual destino al tráfico se infiere, pues Amadeo además no es consumidor de drogas, respecto a la heroína (una bolsa con 495 gramos, otra con un peso de 49,032 gramos, otra con un peso de 49,552 gramos, otra con un peso de 14'340 gramos, y tres bolsas con un peso de 2'079 gramos) y cocaína (una bolsa con un peso de 184'300 gramos, otra con un peso de 99'900 gramos, otra con un peso de 99'900 gramos, otra con un peso de 49'700 gramos, y otra con un peso de 24'800 gramos) intervenidas en su domicilio (hecho probado por el acta de entrada y registro extendida bajo la fe Pública del Secretario, y por la declaración en el acto del juicio oral de los agentes policiales que participaron en el registro, NUM026 , NUM027 , NUM030 , NUM024 , NUM031 ). Las declaraciones de los mismos agentes y el acta de registro prueban que en el domicilio se ocuparon, además, 152.740 euros.

La naturaleza y peso de las substancias intervenidas a los acusados se tuvo como probada por el acta de recogida e informe toxicológico elaborados por la Jefe de la dependencia del Área de Sanidad de Vigo, María Inmaculada , y unidos a los folios 1033 a 1035, toda vez que el resultado de los análisis fueros ratificados en juicio oral por la perito. A tal efectos ha de recordarse que, como señalaba, la s. T.S. 1109/2006 de 16 de noviembre "Una reiterada jurisprudencia ha abordado esta impugnación, incluso se trato en un Pleno no jurisdiccional de esta Sala, en el sentido de que tratándose de laboratorios oficiales, el requisito de la duplicidad de peritos se satisface por la realización de la pericia en laboratorios oficiales en el que concurren en su realización una pluralidad de expertos que intervienen en distintos aspectos de la pericia encomendada, bastando con su ratificación en el juicio oral cuando, a tal efecto, son convocados al enjuiciamiento"; y en el presente caso, además, la corrección de las conclusiones a las que llegó la perito antes reseñada fueron corroboradas por la declaración como perito en el acto del juicio oral de Jesús del Área de Sanidad.

El valor de la heroína y cocaína resultó probada por el informe de tasación prestado en el juicio oral por el funcionario policial con carnet NUM029 .

QUINTO.- Los hechos que se tuvieron como probados constituyen un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, heroína y cocaína incluidas en la listas I de la Convención única de Estupefacientes de 1961 de Naciones Unidas, del artículo 368 del Código Penal , del que resulta responsable criminal como autor, artículos 27 y 28 de la norma citada, Cristobal por la realización de actos de distribución y compraventa con destino al tráfico (que aunque no fue consumada por la intervención policial, si estaba perfeccionada, pues el contrato, aunque de causa ilícita, es consensual, evidenciando la posesión de la droga y del dinero que había previo acuerdo en la cosa y el precio) de aquellas substancias.

Son también constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, heroína y cocaína incluidas en la lista I de la Convención Única de Estupefacientes de 1961 de Naciones Unidas, del artículo 368 del Código Penal , del que resultan responsables criminales como autores, artículos 27 y 28 de la norma citada, Amadeo , por la compraventa de heroína y cocaína Cristobal y por la posesión con destino al tráfico de la heroína y cocaína intervenidas en su domicilio inferencia que se realiza a partir de la cantidad total y la ausencia de consumo de substancias de tal naturaleza por parte del acusado). Concurre, el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia (artículo 369.3 del Código penal ) pues el total de la heroína que le fue intervenida en el vehículo (antes de que llegara a realizar su traspaso posesorio al adquirente) y en su domicilio reducida en los porcentajes de riqueza pericialmente determinados arroja una cantidad de 501'277 gramos de heroína pura, superior, por tanto, a los 300 gramos jurisprudencialmente establecidos para apreciar la agravación.

SEXTO.- La defensa de Amadeo solicitó la apreciación de las atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y de colaboración con la justicia.

Recordaba la s. T.S. 269/2009 de 17 de marzo que "Debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. De ahí que resulte más acertada la fórmula prevista en el art. 24.2 de la Constitución de proscribir las dilaciones "indebidas" en el proceso, es decir, las paralizaciones o retrasos de entidad e injustificados en la tramitación de la causa, que deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el Tribunal aprecia la atenuante analógica en cuestión".

Pues bien, si se considera la duración total del proceso (desde que se inicia con las autorizaciones de intervención de conversaciones telefónicas en el mes de noviembre del año 2007) hasta que se celebró el juicio oral (en el mes de mayo del año 2009) y se relaciona con la complejidad de la investigación, incluidas las pericias (cuya práctica en el juicio oral necesitó después de tres sesiones) y los propios plazos impuestos por el tipo de proceso (ordinario) (y las cuestiones previas planteadas por una de las defensas), y que existieron paralizaciones injustificadas, hemos de concluir que no existió conculcación del derecho a un proceso en tiempo razonable.

No cabe apreciar la existencia de colaboración con la justicia cuando el acusado no reconoció los hechos, y el hallazgo de la droga en su domicilio era inevitable una vez iniciado el registro (pues como los agentes que los practicaron declararon en el juicio, se encontraba en una bolsa nevera que se estaba a la vista).

La defensa de Cristobal solicitó la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción por la importante y notoria disminución de las capacidades intelectivas o volitivas. Tres son los elementos a partir de los que cabe apreciar tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal: 1.- En la sentencia de esta misma sala de fecha 11 de marzo de 2009 (Procedimiento Abreviado 63/2008 ) seguido también por tráfico d drogas y en relación a hechos acaecidos en el mes de marzo de 2007) ya se declaró como hecho probado la merma en las facultades volitivas producidas por la adicción a las drogas; 2.- El informe de la Unidad de Asistencia a las drogodependencias del Ayuntamiento de Vigo (folios 214 y 215) acredita que entre el mes de marzo de 2007 y el mes de septiembre del mismo año (en que dan comienzo los hechos objeto del presente proceso) el acusado no estuvo sometido a tratamiento (salvo en el período de 4 al 23 de mayo), de lo que cabe inferir que las consecuencias de la drogadicción seguían siendo, al menos, las mismas que en la fecha indicada en primer lugar; 3.- El altísimo nivel de consumo a la fecha de los hechos, de varios gramos diarios (y en este sentido de la declaración en juicio del jefe de la unidad de la policía judicial que llevó las investigaciones se desprende que prácticamente sus ganancias las invertía en cocaína para su consumo).

SÉPTIMO.- La pena mínima por el delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia (artículos 368 y 369.3 del Código Penal ) es la de nueve años de prisión que, siendo la solicitada por el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva, es la que ha de imponerse a Amadeo . Asimismo se le impondrá la pena de multa de 143.421 euros, el tanto del valor en venta de la droga que le fue intervenida; como accesoria, la de inhabilitación especial parta el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 56 del Código Penal ).

Se decretará el comiso de la droga, teléfonos, balanza y dinero intervenido a Amadeo (artículo 374 del Código Penal ). La realización de actos de tráfico, el volumen de la droga incautada, y la ausencia de ingresos lícitos en el momento de los hechos que pudieran justificarlo, lleva a inferir que la totalidad del dinero que le fue intervenido tenía origen en el tráfico de drogas. Distinto ha de ocurrir con la vivienda y con el vehículo, ante la falta de prueba del origen de los bienes con los que se adquirieron (pues no se probó siquiera la fecha de su adquisición).

OCTAVO.- En atención al padecimiento de la eximente incompleta estudiada (que lleva a que la pena haya de reducirse en un grado, artículo 66 del Código Penal ) estudiada, pero también considerando la alta cantidad droga objeto de tráfico (y para ello solo ha de repararse en la cantidad de droga que iba a comprar para su venta en el momento de ser detenido) se impondrá a Cristobal la pena de prisión en su extensión de dos años y tres meses. Asimismo se le impondrá la pena de multa de 51.543 euros, el tanto del valor en venta de la droga que objeto de la compraventa no consumada; como accesoria, la de inhabilitación especial parta el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 56 del Código Penal ).

La falta de adecuación de la medida de tratamiento de la drogadicción en régimen ambulatorio solicitada por al defensa en la calificación definitiva resulta ya de la consideración del historial de abandonos de tratamientos equivalentes que resulta del informe unido a los folio s 214 y 215 ya mencionado.

Se decretará el comiso de los teléfonos y dinero intervenido a Cristobal (artículo 374 del Código Penal ). La realización de actos de tráfico, el volumen de la droga incautada tras la compraventa no consumada, y la ausencia de ingresos lícitos en el momento de los hechos que pudieran justificarlo, lleva a inferir que la totalidad del dinero que le fue intervenido tenía origen en el tráfico de drogas.

NOVENO.- Por su conformidad con los hechos delito y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal a Martin se le impondrá la pena de 3 años y 10 meses de prisión, a Teofilo la pena de tres años y tres meses de prisión, y a Florian la pena de tres años y tres meses de prisión. A cada uno de ellos se le impondrá, además, como accesoria, la pena de inhabilitación especial parta el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 56 del Código Penal ).

DÉCIMO.- Las costas, por lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, han de serle impuestas, por quintas partes, a cada uno de los declarados responsables de la infracción penal.

Por lo expuesto y, haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

1.- Debemos condenar y condenamos a Amadeo , como autor y responsable criminal de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a la pena de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 143.421 euros, y al pago de la quinta parte de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga, teléfonos, balanza y dinero intervenidos.

2.- Debemos condenar y condenamos a Cristobal , como autor y responsable criminal de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la eximente incompleta de drogadicción, a la pena de dos años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 51.543 euros, y al pago de la quinta parte de las costas procesales. Se decreta el comiso de los teléfonos, y dinero intervenidos.

3.- Por su conformidad con los hechos, delito y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y como autores de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud con la atenuante de drogadicción a Martin se le impondrá la pena de 3 años y 10 meses de prisión, a Teofilo la pena de tres años y tres meses de prisión, y a Florian la pena de tres años y tres meses de prisión. A cada uno de ellos se le impondrá, además, como accesoria, la pena de inhabilitación especial parta el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de la quinta parte de las costas procesales.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación que deberá preparase en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE FERRER GONZALEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.