Sentencia Penal Nº 36/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 76/2009 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 001

PALMA DE MALLORCA

Rollo: Procedimiento Abreviado nº 76 /2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 8 de PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 3654/2008

SENTENCIA Num. 36/2010

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a treinta de marzo de dos mil diez

Visto por esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número Procedimiento Abreviado 3654/2008, procedente del Juzgado de Instrucción num. 8 de Palma de Mallorca, registrada como Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 76/09, por delito CONTRA LA SAULD PÚBLICA, seguido contra Justino con N.I.E. NUM000 , natural de Santo Domingo, vecino de esta ciudad de Palma, nacido el día 5 de marzo de 1976, hijo de Danilo y de Maria Estela, cuyos antecedentes penales no constan, y habiendo estado privado de libertad por esta causa los días 19 y 26 de septiembre de 2008, estando representado por el Procurador D. Gaspar Rullan Castañar y defendido por el Letrado D. Antoni Albertí Caimari, habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública, representado por la Ilma. Sra. Dª Catalina Pocoví, y habiendo sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.

Antecedentes

1º/ Las presentes actuaciones se incoaron a raíz de atestado instruido por la Policía Nacional con ocasión de la intervención de sustancia estupefaciente en la persona de Justino , que determinó su detención. Investigados judicialmente los hechos, indiciariamente constitutivos de un delito contra la Salud Pública, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación en fecha 21 de julio de 2.009 y abierto el juicio oral, la defensa calificó mediante escrito datado el 21 de septiembre. Remitidas las actuaciones a esta Sala y admitida que fue la práctica de prueba, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado dia 9 de marzo de 2.010, con el resultado que es de ver en Acta.

2º/ El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal ; estimó autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, por lo que interesó la imposición de la pena de 5 años de prisión, multa de 822,90 E., inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de costas, interesando además que la pena de prisión fuera sustituida por la expulsión del territorio nacional por plazo de 10 años.

3º/ La defensa en igual trámite, interesó la libre absolución.

Hechos

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que en fecha 19 de septiembre de 2.008, alrededor de las 01,00 H., en las inmediaciones de la Plaza Francisco Rosselló y Pintor de Palma le fueron intervenidas al aquí acusado Justino 8 bolsas de sustancia que portaba en el interior de la funda de un casco de moto, y sustancia que, pericialmente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 4,540 gr. y riqueza del 26 %, valorada en el mercado ilícito en 274,30 E, sin que conste cumplidamente acreditado que proyectara destinarla a la venta a terceras personas.

Fundamentos

I./ El Ministerio Fiscal imputa al acusado un delito contra la Salud Pública, por posesión para el tráfico de sustancia gravemente nociva para la Salud, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal .

Y, efectivamente, el elemento objetivo del delito queda colmadamente acreditado merced al resultado de los análisis periciales que, sobre la sustancia que contenían las papelinas intervenidas, practicó el Laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Illes Balears (folio 70 de las actuaciones) de los que fluye el peso ( 4,540 gr.) y riqueza (26%) así como naturaleza del producto analizado (cocaína), sustancia incluida en la Lista I del Convenio Único de 1.961 sobre estupefacientes y que según reiterada jurisprudencia, es de las sustancias prohibidas susceptibles de causar grave año a la salud de las personas, según constante doctrina que excusa su cita.

Empero la Sala no forma cabal convicción sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo.

Sabido es que el elemento subjetivo del tipo o ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva, puede venir acreditada por prueba directa (como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran); sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiera la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así los criterios jurisprudenciales que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

Desde ellos (obviamente no precisados todos de concurrencia conjunta), y a la luz de lo actuado, la Sala atiende de una parte a las declaraciones prestadas por el acusado, y de otra a las declaraciones testificales rendidas por los funcionarios con C.P. nºs 85.067 y 96.948 .

Así, sostiene Justino que es consumidor de cocaína desde que llegó a España hace unos 5 años (condición de largo consumidor que queda probatoriamente asentada en la prueba de análisis químico practicado sobre muestra de cabello -folios 63 y 64- llevado a cabo por el I.N.T.). Que la noche de autos se desplazó en ciclomotor hasta la zona donde fue ulteriormente detenido para adquirir sustancia; que compró unos 3 gr. por 150 E. y el chico al que la compró -al que conocía de vista- le dijo "toma, y luego hablamos" dándole otro paquete mas y marchándose rápido, y que luego ya llegó la Policía, deduciendo que su vendedor había identificado a los agentes. Al tiempo, sostuvo que desde su llegada a España siempre ha trabajado, bien que en la economía sumergida, sea como embaldosador o como peluquero.

Los funcionarios por su parte, relataron que se hallaban en funciones de vigilancia, vestidos de paisano, en las inmediaciones de la zona, muy concurrida por ser una zona de ocio y muy concurrida tambien porque es zona de venta de sustancias; que vieron que el acusado hablaba con gente y después se separaba, que entró y salió de diversos bares portando siempre el casco colgado del brazo, lo que les llamó la atención por no ser normal ir de marcha con un casco; que le estuvieron observando alrededor de 30 minutos (el primer testigo citado) o una hora (el último funcionario) si bien no observaron "pase" o transacción alguna, empero finalmente se decidieron a intervenir y cachearle, hallando ocultas dentro del forro del casco y envueltas en servilletas las papelinas que le intervinieron.

El conjunto de lo actuado, tras sopesarlo la Sala convenientemente, no abona decididamente por la conclusión de que la sustancia intervenida estuviera preordenada al tráfico.

El lugar donde se practicó la intervención se revela inespecífico, pues tanto pudo acudir a él el acusado para comprar (como así afirma), como para vender sustancia.

Pese al dilatado tiempo de observación por los funcionarios, ningún pase o transacción constataron, al margen de saludar a gente y entrar en bares o establecimientos, lo que no es inusual en una zona de ocio.

El porte de la sustancia en el interior del forro del casco no es tampoco expresivo de su vocación difusora, máxime al envolver, en principio, mayores dificultades para proceder al menudeo subrepticio de las papelinas.

Ningún metálico se le intervino, potencialmente dimanante de ventas precedentes.

Y tampoco la cantidad intervenida es, per se, expresiva de su vocación difusora, antes bien, entra dentro de parámetros aceptables de acopio en cualquier consumidor medio, prescindiendo incluso de las manifestaciones efectuadas por el acusado en orden a ese rápido desprendimiento de sustancia que, además, hizo en su favor el vendedor de la sustancia, quizás ante la sospecha de poder ser advertida la transacción por funcionarios en tareas de vigilancia.

Cierto es tambien que el recurrente no ha acreditado capacidad economica lícita, manifestando trabajar de albañil y peluquero en la economía sumergida (la peluquería la regentaría su compañera sentimental). Empero, no menos cierto es, tambien, que practicado registro domiciliario, ningún vestigio de sustancia o útiles ad hoc fueron detectados en su domicilio.

Al margen de sospechas mayor o menormente fundadas, no existe un conjunto indiciario concluyente que autorice a la Sala a afirmar la vocación difusora de la sustancia intervenida. Por consiguiente, y en aplicación del principio "pro reo", lo procedente es el dictado de una sentencia absolutoria.

II./ Que procede declarar de oficio las costas procesales.

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Justino , del delito contra la Salud Pública de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Procédase al levantamiento de cuantas medidas cautelares se hubieren adoptado.

Dése a la sustancia intervenida el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.