Sentencia Penal Nº 36/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 13/2009 de 06 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

ROLLO NÚM. 13/09

S E N T E N C I A NÚM. 36/10

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

MAGISTRADOS:

D. DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO

Dª. MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ

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En Palma de Mallorca, a seis de abril del año dos mil diez.

VISTA ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala núm. 13/09, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 40/06, seguido en el Juzgado de Instrucción núm. dos de Ibiza, por delitos de falsedad en documento privado y otros, contra el acusado Moises , nacido el día 7 de noviembre de 1928, con permiso de residencia núm. NUM000 ; sin antecedentes penales; en libertad por razón de esta causa; representado por el Procurador D. Cesar Serra González y defendido por la Letrada Dª Cristina Tur.

Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Mario López, y, como Acusación Particular, causahabientes de D. Enrique , representados por el Procurador D. José Luis Marí Abellán y defendidos por el Letrado D. Ángel Martín Arce.

Ha sido Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado, comprendido y penado en el artículo 395, en relación con el 390 , preceptos ambos del Código Penal, estimando como responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Moises , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que pidió se le impusiera la pena de un año y tres meses de prisión, accesorias correspondientes y costas.

SEGUNDO.- La Acusación Particular, en igual trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como integrantes, en concurso real, de los delitos de falsificación de documento privado, "previsto y penado en los artículos 395 y 390 del Código Penal y 396 ", de un delito de simulación de delito, previsto y penado en el artículo 457 del Código Penal , y de un delito de estafa procesal, previsto y penado en el artículo 250.1.2º del Código Penal , en relación con el artículo 248 del mismo cuerpo legal.

Estimó al acusado Moises como autor responsable de todos esos delitos, sin la concurrencia de atenuantes ni de agravantes, y solicitó que se le impusiera: por el delito de falsificación documental la pena de un año y tres meses de prisión; por el delito de simulación de delito, la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros; y por el delito de estafa procesal, concurriendo dos circunstancias del artículo 250.1 (2º y 4º), la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses a razón de una cuota de 6 euros día.

Pidió además que el acusado indemnizara a los herederos de D. Enrique , en el importe de 15.0900 euros, por los perjuicios morales y de otra índole causados al mismo, al haber tenido que padecer ilegítimamente un procedimiento contra él, como imputado, como consecuencia de los delitos falsariamente atribuidos por el acusado; y que satisfaga las costas, incluyendo las de la acusación particular.

TERCERO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su patrocinado.

CUARTO.- En la presente causa se cursó por la legal representación del Sr. Moises acusación contra el Sr. Enrique imputándole un delito de descubrimiento y revelación de secretos, habiéndose declarado extinguida esa posible responsabilidad penal por fallecimiento del Sr. Enrique .

QUINTO.- Ha sido preciso ampliar el plazo para el dictado de la presente sentencia debido al volumen de trabajo que pende sobre el Magistrado que, por baja del en su momento designado como Ponente, asumió la Ponencia.

Hechos

Se declara probado que el acusado Moises , mayor de edad y sin antecedentes penales, habiendo tenido desavenencias que derivaron en una manifiesta enemistad con el Sr. Enrique (recientemente fallecido), con fecha 5 de marzo de 2003 presentó una denuncia ante la Fiscalía de Ibiza con el fin de que se investigara la posible comisión por el Sr. Enrique de delitos de apropiación indebida (cuando ejercía el cargo de Presidente de la Comunidad de Propietarios de Finca DIRECCION000 de Ibiza, cargo en el que fue sucedido por el Sr. Moises -en agosto de 2003-) y de descubrimiento y revelación de secretos.

A dicha denuncia acompañó varios documentos, entre ellos uno, con la finalidad de fundamentar la posible comisión del delito de descubrimiento y revelación de secretos, consistente en una simple fotocomposición por medio de fotocopiadora convencional previo "tapado" de las partes que no se quisieron reproducir o bien mediante escáner, y en el que figuraba la firma del Sr. Enrique extraída de un acta de la Junta de propietarios de "Finca DIRECCION000 ".

La base de ese documento, así manipulado, era un documento remitido, no se sabe por quién, al Banco de España, en el que no constaba firma alguna y que le fue enviado al Sr. Moises por el Banco; sobre ese documento es sobre el que se hizo la explicada manipulación, siendo con ella aportado a la Fiscalía con pleno conocimiento de la manipulación y con la intención de que fuera valorado de modo desfavorable respecto del Sr. Enrique , a quien el Sr. Moises atribuía la autoría del anónimo creyendo, con cierto fundamento, que efectivamente había sido su autor.

En noviembre de 2004 el Sr. Enrique presentó ante los Juzgados de Instrucción de Ibiza denuncia contra el Sr. Moises por estafa procesal y otras posibles responsabilidades.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de falsificación de documento privado, previsto y penado en el artículo 395, en relación con la modalidad primera del artículo 390.1 , preceptos ambos del Código Penal, e integrado por la manipulación del documento obrante al folio 32 (más bien al folio 635), incluyendo la firma de una persona que no la había estampado en él, y que se adjuntó a una denuncia formalizada ante la Fiscalía con la evidente finalidad de perjudicar al Sr. Enrique , cuya firma fue la incluida en el documento para acreditar así la autoría de su contenido.

No se trata de una falsedad burda u ostensible desde el momento en que hubo que recurrir a un informe pericial por técnicos policiales en la documentoscopia.

Lo que no comparte este Tribunal (tampoco lo ha compartido el Ministerio Público que ha limitado su acusación a la del delito de falsedad documental) es que en concurso real con la falsificación se haya cometido además, no ya un delito de estafa procesal, sino también otro de simulación de delito.

En cuanto a la estafa procesal, si se parte de la premisa de que el acusado siempre ha creído, y con algún fundamento, que el anónimo en el que incluyó la firma del Sr. Enrique había sido elaborado por este último, difícilmente puede construirse el engaño que es el elemento caracterizador por excelencia de la estafa.

Pero es que, aun manejando la hipótesis de que el acusado tratara con aquella manipulación del anónimo de engañar a algún Juzgado o Tribunal, la estafa habría quedado en el estadio de la tentativa porque, en contra de lo que se sostiene por la Acusación Particular (en el sentido de que la consumación de la estafa procesal se ha producido por la puesta en marcha del procedimiento penal y la presentación del documento falso en el juicio, no solo con el resultado de obtener del juzgador la declaración del ofrecimiento de acciones y manifestar el acusado reclamarlas, sino por el hecho de perpetrarse la falsificación o alteración de un documento que obra en un expediente administrativo), la consumación de la estafa procesal se alcanza con la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada y en la que se hubiera asumido como verdadero el documento falsificado; decisión de fondo que jamás ha llegado a tomarse, siendo tenido en consideración el documento en cuestión tan sólo para adoptar decisiones sobre el impulso del procedimiento.

Por otra parte, así como entre estafa y falsedad en documentos públicos, oficiales y mercantiles se admite el concurso real (medial) de delitos, la doctrina jurisprudencial es taxativa cuando la conducta delictiva pueda tener encaje en el artículo 395 (o 396 ) y a la vez en alguno de los tipos de estafa, sosteniéndose en estos casos que la falsedad del documento privado actúa respecto de la estafa a manera de círculos concéntricos en virtud de la nota específica del engaño, con la consecuencia inherente de que la estafa queda apartada y destipificada por la falsificación, eliminando la posibilidad del concurso de delitos, por lo que es preciso elevar estos supuestos al concurso de normas, desplazando la falsedad de la estafa por aplicación del principio de especialidad, que sólo cedería al mayor rango punitivo de la estafa en atención a su cuantía conforme al artículo 8.4º del Código Penal ; habiéndose dicho también por la jurisprudencia que el ánimo de perjudicar a terceros absorbe al delito de estafa intentado; sea por relación de alternatividad o sea por relación de consunción, en este caso, la falsedad documental absorbería la estafa intentada.

Y por lo que hace a la simulación de delito, hay dos argumentos que incluso considerados por separado llevan a excluir, en el presente caso, la comisión de este tipo delictivo (el alojado en el artículo 457 del Código Penal ); por un lado el de que el acusado creía que el anónimo había sido emitido por el Sr. Enrique (y lo creía con fundamento serio y sólido, como se ha venido reiterando a lo largo del procedimiento), por lo que faltaría el elemento subjetivo o dolo de la figura delictiva (que además no admite la comisión por imprudencia); y por otro lado el de que la engañosa denuncia no puede ser castigada, al mismo tiempo, como delito del artículo 457 y como circunstancia específicamente agravatoria de la estafa, so pena de incurrir en infracción del principio non bis in idem (STS 27-2-2002 ).

SEGUNDO.- De dicho delito de falsedad documental es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Moises , a tenor de lo establecido en el párrafo primero del artículo 28 del Código Penal , por su directa y material perpetración o realización de los hechos.

No discutida la manipulación del documento en cuestión (a la vista del informe pericial obrante a los folios 628 y siguientes), este Tribunal llega a la conclusión de que quien hizo, u ordenó, la manipulación no pudo ser otra persona que el acusado Moises .

Y no pudo ser otra persona porque, siendo manifiesta la recíproca animadversión entre el Sr. Enrique y el Sr. Moises , el documento anónimo se refería a este último y él lo tuvo en su poder, siendo quien lo presentó, una vez manipulado, junto con el escrito redactado al dictado del Sr. Moises por la Letrada Sra. Costa Gotarredona, a la Fiscalía; el documento falsificado tenía la numeración efectuada por la dicha Letrada y la firma del Sr. Moises en el margen inferior derecho, debiendo reseñarse, frente a las explicaciones del acusado en el juicio, al serle mostrado el folio 32, que en tal folio no figura sino, por diligencia de desglose, una fotocopia del documento que él presentó (figurando el presentado con la repetida denuncia, y desglosado del folio 32, al folio 635 dentro del informe pericial).

TERCERO.- Concurre y es de apreciar en el referido delito de falsificación la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas que una constante y pacífica doctrina jurisprudencial ha incluido en la sexta del artículo 21 del Código Penal .

Pese al cruce de acusaciones y de imputaciones, fijados ya todos los hechos a depurar en el año 2004, y no teniendo una especial complejidad su depuración, no había razón para demorar la celebración del juicio hasta el momento en que se ha concluido.

CUARTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de Ley a todo culpable de un delito o falta y los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 109 del Código Penal .

En cuanto a las costas procesales, siendo absolutorio el pronunciamiento sobre dos de los tres delitos que han sido objeto del juicio (no teniéndose pues en consideración el que el Sr. Moises imputaba al Sr. Enrique ), deben declararse de oficio, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dos terceras partes circunscribiéndose la condena en costas a un tercio de las que pudieran haberse causado, y sin que en esa proporción se incluyan las de la Acusación Particular, dada la manifiesta exageración de sus posturas.

Y tampoco se acoge la indemnización por daño moral interesada por la Acusación Particular (que no por el Ministerio Fiscal) porque, amén de que no se haya acreditado ese daño de modo fehaciente, todo da a entender que hubo un cruce de imputaciones entre dos personas cuya enemistad y recíproca animadversión era manifiesta.

VISTOS los preceptos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, absolviéndole de los delitos de estafa procesal y de simulación de delito que le venían siendo imputados por la Acusación Particular y declarando de oficio dos terceras partes de las costas procesales, debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Moises , como responsable de un delito de falsedad en documento privado precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de de la condena, y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, anunciándolo ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-