Sentencia Penal Nº 36/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 34/2010 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

RP 34/2010

P.A. 338/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MOSTOLES

SENTENCIA Nº36/2010

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

EDUARDO CRUZ TORRES

PALOMA PEREDA RIAZA

En Madrid, a 23 de febrero de 2010

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 338/2008, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, seguida de oficio por un delito de robo contra el acusado Ángel Jesús venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2009. Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, representando por la Procuradora Dª SANDRA MARIA VELO TRASPUESTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, con fecha 26 de enero de 2009 , se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen: "El día 2 de julio de 2007, el acusado Ángel Jesús , en compañía de dos individuos no identificados y con ánimo de ilícito enriquecimiento, se aproximó al denunciante Candido y, tras retarle con la expresión "que estar mirando" lo acometieron, golpeándole de forma reiterada, mientras alguno de los integrantes del grupo esgrimía una navaja, quitándole, mientras estaba siendo golpeado, el teléfono móvil y la cartera que contenía 150 euros. Los citados efectos tenían un valor de 235,25 euros.

El Sr. Candido sufrió traumatismo frontal izquierdo conferida en la ceja y contusión nasal, que precisaron para sanar de profilaxis antitetánica, sutura con stery-strip y terapia antiinflamatoria, curando en ocho días, ninguno de incapacidad, quedándole una cicatriz de 0,50 cm. En la ceja izquierda y otra del mismo tamaño en la nariz".

Y cuyo "FALLO" dice: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Ángel Jesús en concepto de autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACION, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a indemnizar a Candido con la suma de 1165,47 euros (780.19 euros por los daños personales y 385.28 euros por los daños materiales causados) y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Ángel Jesús se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el MINISTERIO FISCAL se presentó escrito de impugnación.

Fundamentos

UNICO.- Procede la estimación en parte del recurso interpuesto.

En primer lugar, debe ponerse de relieve que la sentencia recurrida no aclara suficientemente quién exhibió la navaja.

Así, en el párrafo último del f. 4, se hace constar: "que ha quedado acreditado que al tiempo de realizar la conducta descrita el acusado exhibió una navaja que llevaba en la mano"; al f. 5, y después de razonar que el subtipo agravado de uso de armas en el delito de robo se aprecia por la mera exhibición del arma, se añade que en el supuesto examinado: "uno de los participes en el hecho exhibió una navaja" para a continuación analizar la comunicabilidad de la agravante a pesar de que el acusado no la exhibía, y acabar afirmando que: "el acusado asistió a la exhibición de la navaja por parte de su acompañante, acción que incluso reforzó al esgrimir por su parte una botella de vidrio, aceptándola así y participando en la agresión" (f.6), relato, este último, que resulta cuando menos sorprendente, pues en ningún momento a lo largo de la causa se hace mención a la existencia de una botella de vidrio, por lo que mucho menos se pudo esgrimir.

Por tanto, habrá que concluir que algunas de tales divergencias obedecen claramente a un error, lo cual es evidente que no puede redundar en perjuicio del acusado.

Por otra parte, también ha de tenerse en cuenta que la declaración vertida por el testigo en el acto del juicio oral, si bien no puede calificarse de contradictoria, lo cierto es que tampoco fue todo lo explícita que hubiera sido deseable. Además, no puede por menos que significarse que mencionó en dos ocasiones que fueron los otros quienes provocaron la pelea y que él solo se defendió. Por lo que si bien fue persistente en la incriminación respecto a que efectivamente le sustrajeron efectos (una cartera con dinero y un móvil), la verdad es que no aclaró quien exhibió la navaja y cuando se produjo esa exhibición, lo que tiene relevancia desde el momento en que al acusado le atribuye la acción de golpearle, una vez que de un empujón cató al suelo, reconociendo también que él se defendió, circunstancia esta última que sirve para justificar que el recurrente hubiera resultado con lesiones, tal y como se acredita con el parte de asistencia inicial obrante al f. 15 y en el que se describe: "contusión nasal".

Así las cosas, ha de concluirse que la aplicación del subtipo agravado de uso de armas no ha quedado suficientemente acreditada en el particular de si el acusado era conocedor o no del porte de la misma y, por tanto, de que pudiera llegar a exhibirse en un momento dado. No parece dudoso que lo más relevante fue el empleo de la violencia. Así se desprende de la declaración del testigo vertida en el plenario, pues su relato, en síntesis, consistió en: que se encontró a tres personas de Marruecos que le preguntaron ¿qué coño estas mirando?, que uno de ellos saltó y lo tiró al suelo para a continuación referir que le quitaron el móvil y la cartera, y es después cuando alude a la exhibición de una navaja.

Por consiguiente, debe suprimirse el apartado segundo del art. 241 , que es en realidad el que se ha apreciado en la sentencia y no el apartado 3 al que, sin duda por error, se alude en el fundamento de derecho segundo.

Por lo demás, añadir que no pueden prosperar argumentos tales como que el acusado era un mero observador. Ni mucho menos, pues el testigo insistió en que fue uno de los que le agredió, aparte de que el propio acusado reconoció que lo hizo, aunque con ánimo de defenderse.

Por otra parte, debe significarse que no existen motivos suficientes para cuestionar la credibilidad del testigo de cargo, ni siquiera porque el acusado hubiera acudido voluntariamente a la comisaría y fuera identificado por el testigo cuando éste salía de presentar la denuncia, tal actitud del acusado no desvirtúa la prueba de cargo, entre otras razones, porque ningún sentido tiene que, sin ningún motivo, un individuo se enzarce en una pelea con otros tres, y a los que apenas conocía.

En consecuencia, debe revocarse parcialmente la resolución y rebajar la pena impuesta a la mínima imponible de dos años de prisión. No obstante, conviene aclarar que incurre en un error el apelante cuando argumenta que la pena impuesta era desproporcionada, pues al aplicar el párrafo segundo, la pena mínima imponible siempre sería la de tres años, seis meses y un día de prisión.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ángel Jesús contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2009 , que se revoca parcialmente en los siguientes particulares:

- Se suprime la aplicación del subtipo agravado de uso de armas.

- Se sustituye la pena impuesta por la de dos años de prisión.

Se confirman el resto de los particulares de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles con testimonio de lo acordado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.