Sentencia Penal Nº 36/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 30/2010 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00036/2010

ROLLO DE APELACIÓN Nº 30/10

JUICIO RAPIDO Nº 82/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CARTAGENA.

SENTENCIA NUM. 36

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la Ciudad de Cartagena, a nueve de Febrero de dos mil diez.

La Sección Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación 30/10 en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia n. 93/08 de fecha 16/05/08, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Cartagena, en el Procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos nº 82/08 dimanante del Juicio Rápido n. 104/08 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena, por delito de robo con violencia, el acusado Jesus Miguel , defendido por el Letrado Sr. Segarra Castejón y Cesar , defendido por el Letrado Sr. Alonso Ledesma y el actuado como parte apelante ambos condenados y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Son Hechos Probados de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "1º-Los acusado Jesus Miguel y Cesar , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables por la causa, el día 28 de abril del año 2008 paseaban por la calle Pintor portera de esta ciudad sobre la 17,50 horas, cuando se encuentran a un individuo que resultó ser don Hernan que caminaba empujando una bicicleta. Los acusados se dirigen a don Hernan pidiéndole que le vendiera en la bicicleta por 50 €, a lo cual don Hernan se niega y continúa su marcha inmediatamente. A los pocos segundos los acusados le vuelven a abordar exigiéndole la venta de la bicicleta con frases intimidatorios tales como: "dale la bicicleta, que si no te vas a llevar los 50 € en hostias, ante lo cual don Hernan persiste en su negativa y ambos acusados sujetan la bicicleta fuertemente por el manillar, y le dicen a don Hernan : "ahora te vas a quedar sin los 50 €, y con esto", propinándole a continuación un fuerte empujón y saliendo con la bicicleta mientras la amenazaban con que no los reconociese si no quería tener problemas con ellos. Acto seguido a don Hernan acude a un taller próximo al objeto de llamar a la policía y se personan inmediatamente dos indicativos del Cuerpo Nacional de Policía integrados por los agentes con número de placas respectivos NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , quienes alcanzan a los acusados portando la bicicleta sustraída a los pocos minutos en la misma calle Pintor Portela esquina con la calle Jacinto Benavente de esta ciudad. 3-la bicicleta sustraída ha sido intervenida y entregada a su propietario sin daño aparente, y don Hernan no sufre ninguna lesión a consecuencia de los hechos, por lo que renunció a las cantidades que le pudieran corresponder en concepto de indemnización".

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia recurrida dice: "CONDENO a Don Jesus Miguel y don Cesar como autores responsables de un delito consumado de robo con violencia previsto y penado en los artículos 237 y 240.1 del Código Penal con la concurrencia de la atenuante de embriaguez a la pena de DOS AÑOS Y MEDIO de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organo decisor por el condenado, el presente recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día de la fecha.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo el Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los antecedentes de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-. Contra la Sentencia del Juzgado de Lo Penal que condenó a ambos acusados como autores de un delito de robo con violencia, con la concurrencia de la atenuante de embriaguez, a la pena de dos años y medio de prisión y accesorias. Se formulan sendos recursos de apelación. Por la representación de Jesus Miguel , por considerar que existe error en la valoración de la prueba, así como error en la aplicación de la norma. Por el condenado Cesar , igualmente por considerar que existe error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, en cuanto a la aplicación de la pena, lo que respecta a la aplicación de la atenuante de embriaguez considerada.

Por el Ministerio Fiscal se impugno el recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.

SEGUNDO.- En cuanto a la valoración de la prueba, se pueden considerar conjuntamente ambos recursos, ya que la actuación de ambos condenados fue conjunta e igual en todo momento, y los argumentos de ambos recursos coinciden igualmente en lo esencial, al considerar que existe dicho error en cuanto que no se trató de un verdadero robo con violencia, sino desencuentro en cuanto al precio de la misma, no existiendo violencia, sino que la victima se cayó, todo ello en relación con la embriaguez. No obstante, el juez en su sentencia detalla los elementos a considerar, para declarar probado la existencia del robo, consistente sobre todo en la declaración de la víctima (careciendo de valor la declaración firmada por el mismo, que se aporta en el recurso, por la que trata de exculpar a los condenados). Así como la circunstancia reconocida por los acusados de haberse hecho con la bicicleta sin pagar el precio, encontrándose la misma en su poder por la policía, tratándose en todo caso de prueba personal practicada en el acto del juicio, y que solo al juez que la practicó le compete valorar según conocida y reiterada jurisprudencia, sin que se aprecie en el razonamiento efectuado por el mismo error o quiebra en la lógica de la consecuencia.

TERCERO .- En cuanto a la consideración efectuada en el recurso de Jesus Miguel , de resultar de aplicación el artículo 242.3 y no el 240.1 del C. Penal , resulta solamente un error de trascripción en el fallo, ya que en el fundamento jurídico primero se recoge expresamente que resulta de aplicación el artículo 242.1 del C. Penal , razonando el porqué la aplicación de dicho artículo y apartado, al describir a continuación en que consistió la agresión, razonando más abajo sobre la exclusión del apartado tres en el hecho de que además de la violencia en el robo, consistente en un empujón, hubo una intimidación posterior para que no denunciara, por lo que no se pude decir que haya error en la calificación.

Se alega también por ambos condenados la incorrecta aplicación de la norma en relación con la atenuante de embriaguez apreciada, al haber aplicado el juez el art. 62.2 del C. Penal , tras haber considerado que la atenuante de embriaguez se aprecia por la aplicación del art. 21.1 en relación con el 20.2 del C. Penal . Aun cuando la sentencia apelada no hace referencia en los hechos probados a la circunstancia de la embriaguez de los acusados, en los fundamentos jurídicos se dice que los policías que detienen a los mismos, reconocen que se encuentran bajo los efectos de una intoxicación etílica moderada, y aunque la Sentencia considera a continuación que los acusados se encuentran bajo los efectos del alcohol y las drogas del art. 21.1 en relación con el 20.2 del C. Penal , que regula las eximentes incompletas, el juez deduce que se debe apreciar necesariamente "esta atenuante simple", por lo que se debe considerar que ha habido un error de trascripción en la expresión del artículo aplicado, ya que se esta refiriendo a que se trata de una atenuante simple, en el Fallo habla también de atenuante de embriaguez y no de eximente incompleta y además a la hora de aplicar la pena la considera como tal atenuante simple, lo que nos lleva a considerar que esta es la intención del juzgador de estimar como atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 21.1 de embriaguez.

Dicho lo anterior, resulta de aplicación el art. 66.1.1ª (salvando también el error mecanográfico que aparece en la Sentencia de aplicar el art. 66.2º ) que establece que cuando concurra solo una circunstancia atenuante se aplicará la pena en la mitad inferior que es lo que efectúa el juez en su Sentencia. No siendo de aplicación el art. 68 del CP que permite la rebaja en uno o dos grados la pena tal como se solicita en el recurso por el Sr. Jesus Miguel , ya que dicho artículos se aplica únicamente para el caso de que se trate de una eximente incompleta, tal como tiene dicho el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 24/04/09 (EDJ2009/92397 ). No obstante, sí se debe estimar la petición de rebaja de la pena impuesta, ya que aunque el juez sentenciador ha fijado la misma dentro de los parámetros legales al estar en la mitad inferior, no razona el porque de no imponerla en su grado mínimo dada la existencia de la atenuante ya considerada lo que hay que poner en relación con la levedad del hecho que si bien no ha dado lugar a la aplicación de lo dispuesto en el art. 242.3 del CP por lo arriba considerado para la rebaja de un grado, si cabe tenerlo en cuenta a la hora de fijar la extensión de la pena, en consecuencia la pena a aplicar será la pena mínima de 2 años.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación formulados por Jesus Miguel y Cesar , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS en parte la misma, sólo en lo que se refiere a la extensión de la pena de prisión impuesta, que será de dos años de prisión, manteniéndose en lo demás la sentencia apelada, declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia contra la que no cabe recurso ordinario alguno, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido leída y publicada íntegramente en Audiencia Pública , por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.