Sentencia Penal Nº 36/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 21/2010 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00036/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

Sección nº 001

Rollo: 0000021 /2010

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.2 de SALAMANCA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001926 /2009

SENTENCIA NÚMERO 36/10

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON MANUEL MORAN GONZALEZ.

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

En la ciudad de Salamanca, a veinticinco de Noviembre de dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Diligencias Previas nº 1.926/09, Rollo de Sala 21/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, por un delito de estafa, contra:

Urbano , con DNI núm. NUM000 , nacido el 23 de Octubre de 1.976, en Salamanca, hijo de Alfredo y de Maria Luisa, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 de Salamanca, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia-insolvencia no consta, en libertad por esta causa de la que ha estado privado el día 27 de Mayo de 2.010, representado por la Procuradora Dña. Carmen Herrero Rodríguez y defendido por la Letrada Dña. Yolanda Sánchez Bellota.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular D. Juan Francisco , representado por el Procurador D. Ángel Martín Santiago y con la intervención del Letrado D. Manuel Alfonso Sánchez Benítez de Soto.

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.- En base a querella, el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Salamanca, incoó la presente causa, practicándose cuantas diligencias estimó precisas, y pasadas al Ministerio Fiscal y acusación particular, solicitaron la apertura del juicio oral, formulando escritos de calificación, siguiéndose los trámites conforme a Ley; y una vez formulado el correspondiente escrito por la defensa del acusado, se remitió a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, estimó que los hechos no eran constitutivos de infracción criminal alguna, por lo que no cabe hablar de responsabilidad criminal en el presente caso, ni de la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de dicha responsabilidad criminal, interesando la libre absolución de Urbano con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas procesales.

TERCERO.- Por la acusación particular en sus conclusiones elevadas a definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa procesal, previsto en el artículo 250, 1, 2º del Código Penal en relación con el artículo 248 , del que era responsable en concepto de autor el acusado Urbano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando imponer al acusado la pena de dos años y seis meses de prisión, 12 meses de multa a razón de 100 euros diarios y el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Juan Francisco en la suma de 1.400,01 € por la cuota de préstamo pagada por éste; en la suma de 3.320,51 €, correspondientes a las costas abonadas del procedimiento 218/2.008 del Juzgado de 1ª Instancia 4 de Salamanca: a la suma de 35.556,29 € de nóminas de Urbano pendientes de pago y reconocidas en la contabilidad de la empresa.

CUARTO.- La defensa del acusado Urbano , en el mismo trámite estimó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, imponiendo las costas causadas a la acusación particular.

II HECHOS PROBADOS

Juan Francisco , trabajador y socio de la empresa Master Home Food S.L., venía manteniendo numerosas diferencias con Urbano , administrador único de la citada empresa, por la forma de llevar el negocio, problemas de retribuciones, riesgos económicos contraídos -así, el señor Juan Francisco había avalado un préstamo de la sociedad, constituyendo en garantía del mismo una hipoteca sobre la vivienda, plaza de garaje y local propiedad de sus padres con la entidad Caja Extremadura- y otros.

En defensa de sus derechos, Juan Francisco ejercitó las correspondientes acciones de responsabilidad societaria, social y mercantil ante las jurisdicciones competentes.

Entre otros, promovió procedimiento judicial para solicitar la declaración de la sociedad en situación concursal, motivando los Autos número 218/2008, del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Salamanca.

Convocadas las partes para la vista, en dicho procedimiento, el demandante Juan Francisco , en virtud de un acuerdo alcanzado entre las partes, manifestó el desistimiento en el procedimiento de concurso necesario, así como en los demás procedimientos iniciados ante la jurisdicción social.

El 23 de septiembre 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 se dictó auto de sobreseimiento en dicho procedimiento. El 16 de septiembre se dictó providencia en el Juzgado de lo Social nº 2 mediante la que se tuvo al aquí querellante por desistido de la reclamación allí efectuada.

El documento del acuerdo alcanzado se aportó en el acto de la vista. Tal documento no adolece de falsedad alguna, ni de lo actuado se desprende engaño al órgano judicial para mover su resolución.

El incumplimiento de los términos del acuerdo determinó la incoación del presente procedimiento, sin que de dicho incumplimiento se desprenda tampoco ningún engaño por parte del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos relatados no son constitutivos de delito alguno.

En efecto, de acuerdo con el artículo 248.1 CP el delito de estafa consiste en la utilización de un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Considerándose en el 250.1.1º y 2º del mismo cuerpo legal como un subtipo agravado la realización del delito sobre cosas de primera necesidad, o con simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Pues bien, en el presente caso no concurre el tipo básico, puesto que falta un elemento esencial del mismo, el engaño bastante; ni tampoco el o los subtipos agravados, puesto que si no hay engaño constitutivo del tipo básico, tampoco puede concurrir el subtipo agravado del artículo 250.1.1º ; y, asimismo, en cuanto al subtipo agravado del nº 2 de sí mismo artículo, consta que los procedimientos existían, y no se simularon, ni tampoco se empleó ningún otro fraude procesal, puesto que el acuerdo en virtud del cual los aquí querellantes desistieron de sus procedimientos, fue un acuerdo real, y como tal consta así en los autos.

En este sentido, es preciso indicar en cuanto al elemento del engaño, que, como se declara en la STS Sala 2ª, de 26-4-2010, nº 384/2010, rec. 2786/2009 . Pte: Bacigalupo Zapater, Enrique, "la problemática planteada por el recurrente fue tratada en una primera fase de la jurisprudencia de esta Sala recurriendo a la terminología de los llamados "contratos criminalizados", abandonada más tarde, por su imprecisión conceptual y porque casi todas las estafas, al menos las que se cometen mediante la celebración de negocios jurídicos, son "contratos" (nulos) punibles. Tanto en esa primera fase, como en la posterior en la que se aclaró que la estafa podía consistir en el ocultamiento de la voluntad de cumplir con las obligaciones asumidas, el engaño mediante el que se oculta el propósito de no cumplir con las obligaciones que se asumen al celebrar un contrato no puede ser inferido sólo del incumplimiento posterior de esas obligaciones. Es necesario que consten circunstancias que demuestren que el acusado conocía claramente su incapacidad de satisfacer las obligaciones contraídas en el momento de la celebración del contrato y que carecía de perspectivas razonables de cumplirlas. O como se declara en la STS Sala 2ª, S 13-4-2010, nº 332/2010, rec. 621/2009 . Pte: Giménez García, Joaquín, "con la reciente sentencia núm. 305/2010 , podemos recordar que el delito de estafa, a diferencia de otros delitos contra la propiedad, caracterizados por un ataque exterior a la víctima que trata de vencer las prevenciones con que el titular protege su patrimonio, en la estafa la mecánica es totalmente distinta, ya que aquí es el propio perjudicado/víctima quien ejecuta el acto de disposición generador de su propio perjuicio, bien que ello lo haga por un error de información recibido de quien se va a beneficiar de aquel acto de disposición ejercitado con esa voluntad viciada por un engaño desarrollado por el actor, engaño que debe ser antecedente al acto desposesorio efectuado por el propio perjudicado, causante en el sentido de ser esa "información" la causa del acto desposesorio y, finalmente, debe ser bastante, en el sentido de tener la suficiente consistencia y apariencia de credibilidad como para que haya sido creído por el perjudicado. Bien puede decirse que el engaño definidor de la estafa se articula sobre la lesión de un deber de información, porque o se oculta lo verdadero o se presenta lo falso como verdadero y ello de forma consciente por el que falta a la verdad frente a la víctima.

Es precisamente en la estafa donde se encuentra lo que la victimología llama el "delito relacional", es decir el delito de estafa descansa y presupone una previa relación existente entre víctima y victimario. Los estudios criminológicos en relación al delito de estafa han hecho referencia a la puesta en escena ante la víctima con la suficiente verosimilitud como para moverla a, en su propio perjuicio y fruto de ese engaño, efectuar un acto de desposesión en su propio perjuicio.

Que el engaño exige en sí mismo una cierta idoneidad, es algo que se ha exigido en los diversos Códigos Penales anteriores al actual.

Nada mejor que retener los comentarios que al respecto efectuó D. Gonzalo en sus comentarios al Cpenal de 1870 -edición 1914, Tomo IV-:

"....siendo el engaño el elemento esencial del a estafa, claro es que hay que suponer, para admitir su eficacia, determinadas condiciones de defensa para no dejarse engañar en la persona contra quien el delito se fragua. Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida incredulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que producto de un engaño, deba considerarse como efecto de censurable abandono o falta de debida diligencia....".

"....Nuestro Tribunal Supremo obedeciendo a este razonamiento ha absuelto del delito de estafa a diversas personas, que con distintas circunstancias, habían entregado algunas cantidades a otras, creyendo fácilmente en sus manifestaciones de exagerada influencia para obtener cosas que aquellos pretendían o deseaban conseguir de la Administración pública - SSTS de 13 de octubre de 1885 , 11 de diciembre de 1885 , 26 de febrero de 1886 -, sin que tampoco haya estimado como estafa el hecho de haberse abusado de la credulidad de una sencilla mujer, ofreciéndole que su amante volvería a serle fiel en su afecto, mediante la entrega de determinada cantidad y práctica de ciertas ceremonias....".

La exigencia de una cierta consistencia e idoneidad del engaño vertebrador de la estafa, ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial de esta Sala, ad exemplum, basta recordar también la STS de 8 de julio de 1933 que nos dice que "el engaño o manejo fraudulento, nervio del delito de estafa, si bien ha de ser bastante para mover la voluntad y de índole susceptible para producir error.... basta con que se produzca mediante palabras engañosas que, desde la ocasión y las circunstancias de los sujetos activo y pasivo del delito, sean racionalmente susceptibles de producir ilusión en el ánimo de la víctima". Por ello es preciso distinguir este engaño punible y mentiras impunes - STS de 18 de julio de 2003 -.

Dicho de otro modo, no cualquier engaño injertado en la víctima por el victimario tiene la virtualidad de introducirnos en el ámbito de la antijuridicidad penal, ese engaño, por exigencia de tipicidad, debe ser "bastante", es decir, idóneo para producir la autodesposesión en el engañado, y ello supone efectuar un juicio de adecuación desde una doble perspectiva, objetivo y subjetivo. Este juicio de adecuación supone un estudio individualizado -todo enjuiciamiento lo es- para verificar, de un lado la entidad del engaño objetivamente desarrollado, por otro lado verificar si la víctima se ha producido con la suficiente diligencia exigible, atendidas sus circunstancias personales, manteniendo un equilibrio entre las "pautas de confianza" que deben regir las relaciones jurídico-mercantiles si éstas se quiere que sean fluidas y no entorpecedoras al principio de desconfianza absoluta, y de otro, las "pautas de desconfianza" que obligan a no descartar finalidades torcidas en uno de los contratantes.

La jurisprudencia de esta Sala responde al doble enfoque expuesto, rechazándose la tesis de que la realidad del engaño padecido por la víctima, acreditaría desde esta perspectiva subjetiva que ya fue bastante, pues ello equivaldría a eliminar la exigencia de tal requisito y a hacer desaparecer el principio de autorresponsabilidad exigible a toda persona. Hay que recordar que en virtud del principio de autorresponsabilidad, no puede acogerse a la protección penal aquel que en las relaciones del tráfico jurídico-económico no guarda la diligencia de un ciudadano medio, siempre en relación a las circunstancias de cada caso - SSTS 529/2000 ; 738/2000 ; 2006/2000 ; 1686/2001 ; 880/2002 ; 161/1002 ; 717/2002 ; 464/2003 ; 1612/2003 ; 534/2005 ó más recientemente 89/2007 .

En definitiva, desde la teoría de la imputación objetiva, y siendo la estafa un delito de resultado, puede decirse que el resultado es imputable al comportamiento del autor que desarrolla el engaño si el mismo crea el riesgo jurídicamente desaprobado y concretamente idóneo o adecuado desde la doble perspectiva subjetiva y objetiva y cuyo resultado, el desplazamiento patrimonial es su relación concreta - SSTS 476/2009 ; 564/2007 ; 1362/2003 ó 147/2009 -."

Pues bien, de acuerdo con la doctrina expuesta, en el caso enjuiciado nada existe en el "factum" que permita decir que existió un engaño antecedente, causante y bastante, como ya se ha dicho. Pues, en efecto, de las pruebas practicadas en el juicio oral no puede desprenderse que el acusado conocía ya su imposibilidad de cumplir el acuerdo al que pretendía llegar con la otra parte, ni tampoco que hubiese ocultado a la misma esa imposibilidad. Sino que, al contrario, consta que dicho acusado tras llegar a ese acuerdo con la parte aquí querellante mantuvo conversaciones con el representante de la entidad Caja de Extremadura, el cual reconoció como cierto en el juicio oral el documento unido al folio 503, Tomo IV de las presentes actuaciones, manifestando que tras los estudios realizados y un preanálisis de los documentos, no se concedió la sustitución de los bienes garantizados por los que ofrecía el aquí acusado, desestimándose el planteamiento de este. De manera que consta que dicho acusado intentó llevar a cabo y cumplir el acuerdo al que había llegado con la otra parte en el documento unido al folio 22 de las presentes actuaciones, en el sentido de intentar levantar la garantía hipotecaria prestada por el ahora querellante, y sustituirla por la garantía y aval de otros bienes y personas. Ciertamente, tales intentos no sirvieron para cumplir el acuerdo, pero eso no indica que el acusado tuviese previo conocimiento de esa imposibilidad, ni que ocultase la misma a la otra parte, ni que, al amparo de ese ocultamiento, provócase la firma de dicho acuerdo para evitarse los procedimientos que contra él estaban ya en curso. Todo ello quede dicho sin olvidar que se trata, el presente, de un acuerdo al que llegaron las partes asesorados por sus correspondientes direcciones técnicas, y desde luego del texto de dicho acuerdo no se desprende la existencia de ningún engaño, sino tan sólo la voluntad de realizar determinados hechos, que no se definían como hechos ya sucedidos, sino como hechos futuros, de ahí que se utilizase el tiempo del verbo llamado potencial. Así, se dice "se liberaría...", "... transmitiría",... "se renunciaría", ante lo cual, nada impidió a las partes haber llegado tan sólo al acuerdo de la suspensión de los procedimientos en curso, hasta tanto tales promesas fuesen efectivamente cumplidas, lo que libremente no hicieron así.

En consecuencia nos encontramos, tan sólo ante el incumplimiento de un convenio o transacción judicial, que, a falta de la prueba del engaño previo, bastante y causante del desplazamiento patrimonial, así como también a falta de la prueba de la falsedad del documento firmado, ni de la simulación de ningún pleito o procedimiento existente, obliga a dictar una sentencia absolutoria en el presente caso.

SEGUNDO.- Al no existir infracción criminal, el acusado Urbano no es responsable de ningún delito.

TERCERO.- Por aplicación de los artículos 239 y 240 de la LECr , no procede hacer imposición de las costas de este juicio a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe en la acusación particular, habida cuenta la extrema dificultad probatoria que en supuestos como el presente implica la demostración cumplida en el juicio de la existencia del engaño anterior, en la medida de que se trata de un elemento interno.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Urbano del delito de estafa del que había sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas causadas.

Se alzan y dejan sin efecto, en su caso, una vez firme la presente resolución, cuantos embargos, trabas y medidas se hubiesen tomado sobre la persona o bienes del acusado, en razón de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.