Sentencia Penal Nº 36/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 2/2010 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-09/042767

Rollo penal 2/10

Atestado nº: PM 64485-09

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA

Fecha delito: 27/08/2009

Lugar de los hechos: BILBAO (BIZKAIA)

Contra: Jose Pedro

Procurador/a: BELEN MARIA CAMPANO MURO

Abogado/a: GONZAGA GAINZA ABASCAL

SENTENCIA Nº 36/10

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO , a quince de marzo de dos mil diez.

Vistos en juicio oral y público, presidido por la Sala compuesta por los Magistrados reseñados al margen, la presente causa, rollo penal núm. 2/10, seguida por los trámites del procedimiento abreviado (núm. 172/09, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Nueve de los de Bilbao) por delito contra la salud pública, del que ha sido acusado D. Jose Pedro , cuyas demás circunstancias constan en estos autos en que ha sido representado por la Procuradora Sra. Campano, y defendido por la Lda. Sra. Txakartegi.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Esquiú, y es Ponente de la presente sentencia, la Ilma. Sra. Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

El veintiocho de agosto de dos mil nueve, agentes de la policía local de Bilbao pusieron a D. Jose Pedro a disposición del Juzgado de Instrucción en funciones de guardia. Horas antes lo habían detenido, imputándole la venta de droga prohibida.

El Juzgado de Instrucción núm. Nueve de los de Bilbao, al que, por diligencia de reparto, corresponde conocer sobre la denuncia presentada, incoa diligencias previas en averiguación de las circunstancias en que se produce el hecho denunciado, y a la vista de su resultado, el siete de octubre de dos mil nueve dicta auto por el que acuerda la continuación de la causa por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado, y en el preceptivo traslado a las partes acusadoras, el Ministerio Fiscal, luego de relatar los hechos que, a su juicio, han acaecido, los califica como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368 del C. Penal , delito del que estima autor a D. Jose Pedro , pidiendo que se le imponga la pena de tres años y seis meses de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; multa de 90 euros; comiso de la droga y del dinero incautado, y que, dada la situación irregular del acusado en territorio nacional, se le expulse conforme el contenido del art. 89 del C. Penal , además del abono de las costas procesales causadas.

Solicitada por el Ministerio Fiscal la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial,. así se acuerda por el órgano instructor, que, en la misma resolución da traslado a la defensa del acusado, que, oponiéndose al contenido del escrito del Ministerio Fiscal, pide su libre absolución.

Se reciben en esta sede los autos, señalándose juicio para el nueve de marzo de los corrientes, que ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta levantada al efecto.

En el correspondiente trámite, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, al igual que la defensa del acusado, y materializado el ejercicio del derecho a la última palabra, el juicio quedó visto para sentencia.

En la tramitación de esta causa, se han observado las prescripciones de rigor.

Hechos

Resulta probado y así se declara que sobre las 12 horas del 27 de agosto de 2009, los agentes de la policía local de Bilbao, núms. NUM000 y NUM001 , observan un intercambio entre quien, seguidamente, es identificado como D. Francisco y un ciudadano africano. Comprobado que lo que acaba de recibir el Sr. Francisco es una dosis de cocaína (0,3 grs al 30% de pureza en substancia base) detienen a quien identifican como Jose Pedro . Efectuado el cacheo al Sr. Jose Pedro , le hallan 2 envoltorios de heroína (0,501 gr con un 6,6% de pureza expresada en diacetilmorfina base) y 1 de cocaína (o,3 grs del 30% de riqueza base) que estaban destinadas para su venta a otras personas. También tenía el detenido 35 euros.

Tanto la heroína como la cocaína son substancias que causan grave daño a la salud de quien las consume.

D. Jose Pedro nació en Guinea Bissau, no constando más datos ni siquiera cuál es su situación en Europa.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba de los hechos.- El art. 120-3 de la Constitución, el art. 248-3 de la L.O.P . Judicial, el art. 142 de la L.E .Criminal, y demás preceptos que no se considera necesario reseñar, exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la L.E .Criminal, y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta.

En el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso.

La prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción....que han de llevarse en el acto de juicio, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen, valoración....con otras que obren en la instrucción, siempre que ese examen y/o cotejo se ajuste a los principios y modos establecidos en la L.E.Criminal y en la interpretación que, a la luz de los principios constitucionales, se va realizando por nuestros más Altos Tribunales, de tales normas.

No se ha cuestionado la entidad de las substancias analizadas (folio 49 y ss. de las dilgiencias de instrucción) si bien en un momento determinado parecía que la letrada de la defensa planteaba cuestionar la cadena de custodia de tales objetos, habida cuenta de que el acusado ha negado incluso que se hallaran en su poder (ha negado todo cuanto se le ha imputado: "no llevaba nada de eso" cuando fué detenido); sin embargo, nada se ha concretado en el informe, y la policía ha explicado que llevó la droga al Juzgado, donde recibió de inmediato el correspondiente oficio para el traslado de la substancia para ulterior examen (folios 30 y 31) y con el resultado que se indica.

Los agentes comparecidos relatan una intervención por hechos "in fraganti", no habiendo comparecido quien adquirió la droga, y no considerando imprescindible su pesencia en el juicio por ninguna de las partes, queda la versión de los agentes corroborada por el hallazgo de substancia prohibida en quien entregó un billete que, según los agentes era de 10 euros (precio de una dosis) dinero que también portaba el acusado, al igual que substancia diversas (las consignadas) sin que haya explicado el destino de las mismas.

Por ello no queda sino declarar probado que portaba tales substancias, y que efectuó una transacción, en los términos indicados.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.- El Ministerio Fiscal estima que se produce el DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, por el que interesa la condena de ambos acusados en los términos que han quedado recogidos, solicitando elevada pena por considerar que el objeto de la venta es de los que causan grave daño a la salud.

El art. 368 del C. Penal , que tipifica el delito contra la salud pública, ha sido criticado por numerosos sectores de la doctrina, e incluso en resoluciones emitidas por varias Audiencias Provinciales, y ello, entre otras razones, porque una alambicada redacción hace incluir en el tipo, supuestos que, en otra clase de delitos quedarían en una simple tentativa, porque el que se refiere a la entrega del objeto o substancia estupefaciente que es interceptado sin disponibilidad alguna por parte de quien lo adquiere, hace difícil, en comparación con otros supuestos, estimar la consumación del delito que ha de deducirse sin discusión.

La razón por la que se excluye la tentativa se expresa en que, por un lado, la expresión "actos de tráfico" conlleva una anticipación de la consumación, no siendo necesario que tales actos se desarrollen en su totalidad, manteniendo la Jurisprudencia que "aunque la operación de tráfico se malogre o fracase por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, no priva de la consideración del tipo; el tipo básico es una figura de riesgo o peligro abstracto que "se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dicho artículo, incluso sin llegarse a la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación. Pero incluso se adelante aún más esa barrera de protección hasta el punto de que, la mera posesión con fin o intención de vender la droga, de traficar con ella.

Pues bien, sentado lo anterior, y probada, por un lado, la transacción en el modo indicado; y por otra, la posesión de la droga, ha de quedar debidamente acreditada su finalidad, puesto que ese factor o dato, la intención de destinarla al tráfico, a la venta a terceras personas es la que ha de determinar si estamos ante un delito o ante un supuesto de tenencia impune en el ámbito penal.

Perteneciendo el ánimo al área interna del sujeto, su existencia ha de deducirse de datos objetivos, posibles de ser aprehendidos desde el exterior, y esta constancia, según reiterada la praxis jurisprudencial, puede ser objeto (lo será en este tipo de supuestos) a través de la denominada prueba indiciaria (hábil para destruir la presunción de inocencia de que goza todo ciudadano) siempre que esa prueba cumpla con unos requisitos que se refieren, tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Así, en cuanto a los indicios es necesario: a)que estén plenamente acreditados; b)que sean plurales, o excepcionalmente único, pero en este caso, de una singular potencia acreditativa; c)que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d)que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 515/96 de 12-VII , ó 1.026/96 de 16-XII , entre otras).

Por otro lado, en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, no solamente que no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia: que de los hechos base fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (artº 1253 C.Civil ).....Así lo expresa la STS de 5-X-2.001 , en la que consta referencia, además a tantas otras emitidas por el Alto Tribunal. Por último, reseñar que no puede olvidarse que el indicio supone el concepto de "acción o señal que da a conocer lo oculto" (Real Academia) definición que, en sí misma, ya viene atribuída de un concepto objetivo, absolutamente distinto de la sospecha, que es un concepto absolutamente subjetivo, de valoración, de percepción de la persona, que nunca puede servir para fundamentar unaresolución judicial. Y el indicio ha de ser probado por medio de pruebas directas, de auténticas pruebas. Además, reiterando lo recogido en el segundo de los párrafos de este apartado, la Jurisprudencia ha determinado que los indicios han de ser plurales, como en este supuesto: En relación con la venta, se acredita por los testigos directos de la misma, comparecidos y cuya versión se corrobora en el modo indicado; por lo que respecta a la finalidad de la droga incautada, si se ha observado una venta y el acusado ni siquiera alega que sea consumidor de substancias tan variadas y que causan grave daño a la salud (como seguidamente se expresará) parece evidente que ha de dotarse al hecho de las circunstancias puestas de manifiesto por la Acusación, porque esa "anticipación" (entrega sin disponibilidad, y droga presta para venta) hace que la conducta del acusado Sr. Jose Pedro sea punible, y que hayamos de considerarle autor (art. 27 y 28 del C. Penal ) del delito previsto y penado en el art. 368 invocado por la acusación.

Los Convenios internacionales sí clasifican las substancias, pero la jurisprudencia ha venido considerando que no las jerarquizan. Por ello, ha elaborado una serie de factores que, de concurrir, son susceptibles de afectar gravemente a la salud, y así, entre otras ss., la STS de 23-X-91 destaca que ha de darse: a) dependencia del consumidor; b)progresiva exigencia de mayores dosis (nivel de tolerancia) y c)la posibilidad de que el abuso conduzca a significativas alteraciones del comportamiento o a una grave afectación psíquica o neuropsicológica, como ocurre tanto en el caso de la cocaína como de la heroína, substancias incautadas al acusado.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.- No se han alegado

Se impone la pena de 3 años de prisión; la accesoria pedida por el Ministerio Fiscal (arts. 54 y ss. del C. Penal ) y l amulta (art. 377 del C. Penal ) de cuarenta euros (en función de las cuatro dosis incautadas, y del precio de diez euros, que se dice en el mercado ilícito de cada una de las dosis halladas en poder de Jose Pedro ).

Por lo que respecta a la incautación del dinero que portaba (art. 374 del C. Penal ) únicamente se ha probado una transacción, por lo que se le decomisan diez euros, debiendo destinarse el resto de lo retenido, al pago de las responsabilidades pecuniarias.

CUARTO.- Responsabilidad civil y costas.-Todo responsable criminalmente, lo es de las consecuencias derivadas del delito que ha cometido (art. 109 y ss.) y de las costas procesales derivadas del proceso en que es condenado (art. 123 del mismo cuerpo legal).

QUINTO.- Sustitución de la pena de prisión por la expulsión.- El acusado no ha mostrado oposición a la aplicación del art. 89 del C. Penal ; sin embargo, ha aportado al inicio del juicio, y para su identificación, un documento portugués que hace presumir la certeza de su inicial alegación (folio 35: alega que tiene nacionalidad portuguesa) y es sabido el efecto que tiene el dato de ser ciudadano comunitario en el punto que nos ocupa; por ello, habida cuenta de las dudas que surgen sobre su situación, diferimos para el período de ejecución de sentencia si procede o no la expulsión cuya aplicación pide el Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

CONDENAMOS A D. Jose Pedro , como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; multa de 40 euros y pago de las costas causadas.

Acordamos el comiso de la droga y del dinero incautado, al que se dará el destino legal, a la vista de su procedencia, y como queda establecido en la sentencia.

En ejecución de sentencia se determinará si procede o no, la expulsión del penado en aplicación del art. 89 del C. Penal .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.