Sentencia Penal Nº 36/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 17/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00036/2011

Rollo : 0000017 /2011

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de O PORRIÑO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002055 /2010

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente:

D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA

Magistradas

Dª Mª CRISTINA NAVARES VILLAR

Dª NÉLIDA CID GUEDE

SENTENCIA

En la ciudad de Pontevedra, veintinueve de noviembre de dos mil once.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y los Magistrados DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y DÑA. Mª CRISTINA NAVARES VILLAR , en juicio oral y público, las presentes actuaciones instruidas por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Porriño como Procedimiento Abreviado Nº 13/11 (Juicio Oral Nº 17/11) por presunto delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD , contra la acusada Petra , mayor de edad, con NIE NUM000 , natural de Colombia (Palmira - Valle del Cauca), hija de Mª Fabiola, y con domicilio en Salceda de Caselas (Pontevedra), C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , representada por la Procuradora Sra. García Riestra y defendida por el Letrado Sr. Freire Estévez y, en las que ha sido parte acusadora, como titular de la acción pública, el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª CRISTINA NAVARES VILLAR , quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO : Las Diligencias Previas Nº 2055/10 de las que dimana el presente Procedimiento Abreviado, fueron incoadas con fecha 23 de noviembre de 2010, decretándose, tras las necesarias actuaciones, la apertura del Juicio Oral mediante Auto de fecha 31 de marzo de 2011, siendo acordada la remisión de la causa el 10 de mayo. Recibidas las actuaciones en este órgano judicial, mediante Auto, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral el día de la fecha.

SEGUNDO : Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el Art. 368 inciso primero y 377 del Código Penal , del que es autora, la acusada, Petra, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial durante dicho periodo para el derecho de sufragio pasivo y multa de 30.000 ?. Destrucción de la droga intervenida conservando muestra dirimente y contradictoria que serán destruidas una vez haya recaído sentencia firme.

En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Público introdujo en su escrito de calificación las siguientes precisiones: En la conclusión 1ª se añade: "Que el paquete se intervino en Barajas el 2-11-2010 y fue entregado a la destinataria el 22-11-2010"; y, en la conclusión 5ª , se añade: "Que en caso de impago de la multa debe establecerse una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 300 euros de multa impagada".

TERCERO : La defensa de la acusada solicitó la libre absolución de la misma con todos los pronunciamientos favorables.

ULTIMO : En la substanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Antes de entrar en el fondo del asunto, procede examinar la cuestión previa planteada al inicio del plenario por la defensa de la acusada Petra .

Dicha cuestión es la relativa a la apertura, sin autorización judicial previa, del paquete que luego resultó contener cocaína. La apertura, como consta en las diligencias, se produjo en el recinto aduanero del aeropuerto de Madrid-Barajas por la Unidad de Análisis de Riesgo de la Guardia Civil, tras comprobar mediante un examen radiológico, que su interior tenía una densidad que permitía sospechar que pudiera tratarse de sustancia estupefaciente; dicha apertura se realizó por los agentes actuantes con TIP NUM007, NUM008 y NUM009 , previa solicitud a la Administradora de la Aduana de Barajas en virtud de lo dispuesto en la LO 12/1995 de Represión del Contrabando, Arts. 16 y 68 del Reglamento de la CEE, nº 2913/912 del Consejo de 12-10-1992 y en el Art. 117 del Reglamento aprobado por el XX Congreso de la Unión Postal Internacional , celebrado en Washington el 14 de diciembre de 1989, y ratificado por España el 1 de junio de 1992.

Según el art. 16 de la Ley Orgánica 12/1995 , en el ejercicio de sus funciones de control y vigilancia, los servicios de aduanas podrán efectuar el reconocimiento y registro de cualquier vehículo o medio de transporte, caravana, paquete o bulto, y los funcionarios adscritos a la aduana de la que depende un recinto aduanero, en el ejercicio de sus funciones, tendrán acceso libre, directo e inmediato a todas las instalaciones del recinto donde pueda tener lugar la vigilancia y control aduanero o fiscal , previa identificación en su caso.

Por su parte, el Reglamento (CEE) núm. 2913/92 del Consejo, de 12 de octubre de 1992, por el que se aprueba el Código Aduanero Comunitario, establece en su Art. 68 que, para la comprobación de las declaraciones admitidas por ellas mismas, las autoridades aduaneras podrán proceder: a) A un control documental, que se referirá a la declaración y a los documentos adjuntos. Las autoridades aduaneras podrán exigir al declarante la presentación de otros documentos que faciliten la comprobación de la exactitud de los datos incluidos en la declaración; b) Al examen de las mercancías y a la extracción de muestras para su análisis o para un control más minucioso.

Dicho Reglamento, está derogado actualmente por el art. 186 del Reglamento 450/2008 , de 23 abril, en el que, no obstante, se establecen disposiciones similares que autorizan al examen de las mercancías que se presentan en las aduanas.

Por otro lado, el Art. 20 del Convenio sobre paquetes postales, aprobado el 14 de diciembre de 1989, durante el vigésimo Congreso de la Unión Postal Universal, celebrado en Washington (ratificado por España mediante Instrumento el 1 de junio de 1992 , BOE 30/9/1992), afirma la prohibición de incluir en los paquetes los documentos que tengan carácter de correspondencia actual y personal.

El Tribunal Constitucional ya en la sentencia núm. 281/2006, distinguió entre envío postal y correspondencia postal, limitando a ésta la protección constitucional, de ahí que "quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que , como acabamos de señalar , no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido".

El Tribunal Supremo, por su parte, en la Sentencia 848/2008, también distingue entre paquete y correspondencia, limitando a esta última la protección constitucional , citando el acuerdo de 9 de abril de 1995 y precisando que deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo etiqueta verde (art. 117 reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido ( SS.T.S. 5.2.97, 18.6.97 , 7.1.99, 24.5.99, 1.12.2000, 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada jurisprudencia de la que son exponente las S.S.T.S. 404/2004 o la 699/2004 . La más reciente del TS, S de 24 de marzo de 2011, E.D.J. 2011/147023 afirma que "La Jurisprudencia de este Tribunal siguiendo el criterio acordado en la Sala General del 9/4/1995, ha sentado que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia postal por la posibilidad de que alberguen mensajes confidenciales mediante cualquier soporte , y, por lo tanto, se encuentran amparados por las garantías del Derecho fundamental y sometidos a las normas procesales sobre apertura de correspondencia contenidas en el art. 579 LECr ; si bien no es necesaria la intervención judicial para la apertura de paquetes expedidos bajo etiqueta verde (art. 117 del Reglamento del Convenio de Washington), o cuando a simple vista aparezca que las características del envío no corresponde a las usuales para trasmitir postalmente mensajes personales o cuando en la envoltura se hace constar el contenido no personal, lo que revela la aceptación de que pueda ser abierto para el control de lo que contiene. Véanse Sentencias de 1/12/1995 y 4/12/2007 ".

La aplicación de la doctrina precedente del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional debe llevar a la conclusión de que el envío postal remitido no estaba amparado por el Derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por no contener correspondencia. Y así , el envío controvertido , tal como refleja la diligencia judicial de apertura bajo la fe de la Secretaria Judicial al folio 39 de las actuaciones , incorporaba en su exterior tres sellos , "uno de ellos con la seña de correo argentino y las indicaciones "S 97,00 ICC" y "hasta 745 grms"; otro con la indicación "certificada internacional saliente" y el código NUM004 ; y, un tercero de color verde con la indicación "puede ser abierto de oficio" y una indicación manuscrita de su contenido ilegible", de manera que al poner de manifiesto, a cualquier efecto derivado de su circulación mediante el servicio postal, cuál era su contenido y que podía ser abierto de oficio, además de constar el peso máximo autorizado, excluía el envío de mensajes protegidos por el secreto de las comunicaciones y permitía a los funcionarios aduaneros proceder a su apertura e inspección con la finalidad de comprobar si su contenido se ajustaba a lo declarado o si, por el contrario , contenía efectos ilícitos.

Por lo tanto, la apertura del paquete por parte de los funcionarios de aduanas al amparo de la normativa reguladora de su función de control no supuso infracción alguna del derecho al secreto de las comunicaciones postales, lo que supone el rechazo de la cuestión previa planteada.

En otro orden de cosas, y aunque introducida por vía de informe por la defensa de la acusada, por afectar a un Derecho fundamental se va hacer breve referencia a la cadena de custodia, considerando la Sala que ninguna ruptura de la misma se ha producido. Baste con hacer un examen de las actuaciones para comprobar que el paquete postal que contenía la droga estuvo siempre bajo control desde su llegada al almacén de Correos del centro de carga aérea del aeropuerto Madrid-Barajas hasta su recogida por la acusada en la oficina de Correos de Salceda de Caselas. Se cuestionó por la defensa la cadena de custodia ante la ausencia de la firma del agente NUM010 en el documento que recoge aquélla (folio 10 vto) y que fue el agente que recepcionó el paquete en Pontevedra , lo custodió y se encargó de su traslado a la oficina de Correos de Salceda de Caselas, población en la que la destinataria tenía su domicilio. Pues bien, con ser cierto el dato, -no figura la firma del agente en el referido documento-, sin embargo , cualquier eventual fisura quedó salvada con el testimonio de dicho agente en el acto del Juicio, quien afirmó con rotundidad que, efectivamente, fue él quien recibió el paquete y se encargó de su custodia y traslado a la oficina de Correos de Salceda, siendo también partícipe en el dispositivo de vigilancia en la recogida del envío postal por la destinataria y en la detención de la misma. A la vista del contundente testimonio no tiene dudas la Sala de que la cadena de custodia del envío postal que contenía los folios impregnados de droga se ha mantenido incólume, por lo que hemos de rechazar también la vulneración denunciada.

SEGUNDO : Se formula acusación por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del Art. 368 del Código Penal, figura delictiva, como tiene declarado la jurisprudencia ( SST.S., Sala 2ª , de 17 noviembre 1997 EDJ1997/9947, 2 febrero 2000 EDJ2000/647 (La Ley Juris 8433, 2000 ) y 3 octubre 2002 EDJ2002/51378, entre otras), integrada por conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y que requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción , venta, permuta o cualquier forma de tráfico , transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas (Art. 96.1 CE ). Y c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria.

En el caso presente, incontrovertida la concurrencia de los dos primeros elementos del tipo penal , en cuanto consta claramente probada, -a través de los testimonios de los distintos agentes de la Guardia Civil que tuvieron intervención en los hechos (agentes con TIP NUM007, NUM008, NUM011 y NUM010 )-, la introducción en España, mediante un envío postal, de una determinada cantidad de droga (692'300 gramos de sustancia estupefaciente), en concreto, cocaína , (sustancia prohibida incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de Naciones Unidad de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 30 de febrero de 1966 ) , con una pureza del 30'04% según el informe analítico del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra, -folio 106-, no impugnado, se nos plantea el difícil problema de si la acusada era conocedora del contenido del paquete postal y, en general , de su envío, esto es, la cuestión relativa a la intención dolosa de aquella, pues resulta claro que sólo puede tener ánimo de traficar con la droga quien conociera que el tan repetido paquete postal la contenía ( STS, Sala 2ª, núm. 540/2003, de 14 Abr . EDJ2003/30146 (La Ley Juris 13020 , 2003 ).

La cuestión es difícil porque se trata, en definitiva , de averiguar un elemento interno que sólo el sujeto interesado conoce y que ordinariamente sólo es posible conocer por la vía de la prueba de indicios, dificultad que se acrecienta cuando, como en este caso, se trata de tráfico de drogas cuyo éxito depende precisamente de la clandestinidad con que actúan quienes de uno u otro modo participan en esta clase de delitos.

El examen del material probatorio traído a la causa y reflejado en el relato de Hechos Probados nos indica como único indicio en el que apoyar la condena de Petra , que ésta apareciera como destinataria del envío postal en el que venía la cocaína y que aceptara la recepción; nadie duda de la realidad de este hecho básico, aunque se nos plantea la duda de si la acusada sería únicamente una destinataria aparente, una simple mediadora sin conocimiento de la llegada de la droga. Estos datos son importante, sin duda, pero resultan insuficientes para justificar la condena de Petra por equívocos y no concluyentes , precisando, a juicio de la Sala, de algún otro dato complementario relevante para que pudieran servir como prueba de cargo concluyente de que la acusada era realmente conocedora de que el paquete postal traía cocaína, y estos datos complementarios o indicios incriminadores no los hallamos en el material probatorio del que hemos dispuesto.

En efecto, la acusada ha venido negando, de manera contumaz, tener el más mínimo conocimiento de que el envío postal que recogió en la oficina de Correos contuviera droga. Ha sostenido que recogió el aviso de llegada en el buzón y que tardó dos o tres días en ir a Correos; que no se fijó en quien era la remitente pues esperaba que su madre le mandara desde Colombia la documentación que precisaba para poder traerla a España, pensando , en todo momento , que el envío que le remitían era ese; también afirmó no conocer a la persona que figura como remitente, que en el resguardo de llegada no figuraba el país de procedencia y que en la oficina de Correos solo presentó el resguardo y le dieron el sobre, firmando el recibí sin que le pidieran el DNI y sin examinar el paquete, saliendo de la oficina acto seguido y siendo detenida de manera inmediata.

Pues bien, partiendo del dato cierto de que la madre de la acusada reside en Colombia según consta acreditado en autos, la versión que la misma proporciona es posible aún cuando no exista una prueba concluyente, pero no olvidemos que es a la acusación a quien incumbe acreditar todos los elementos del tipo, entre ellos, el elemento subjetivo que aquí se cuestiona , posibilidad que hace surgir dudas en el Tribunal acerca de que Petra tuviera conocimiento del contenido del sobre recogido. Y, ello, por cuanto que no se han practicado otras diligencias de investigación , perfectamente factibles, que hubieran permitido inferir de forma certera (en unión con aquéllos hechos base) el elemento subjetivo discutido y atinentes , por ejemplo, a los medios económicos de la acusada, a su relación con la remitente o con cualesquiera otras personas relacionadas con el narcotráfico o con el mundo de las drogas, a su eventual adicción a alguna sustancia estupefaciente, etc. Y, si a lo anterior unimos que, efectivamente, en el resguardo de aviso que Correos dejó en su buzón solo consta el remitente y el destinatario pero no el país de origen , (salvo que el mismo haya que deducirlo del nº de referencia), -folio 25-, que tampoco existe prueba cierta de que en la oficina de Correos le solicitaran el DNI para comprobar su identidad (el agente de la Guardia Civil que depuso sobre tal extremo afirmó que él se encontraba fuera de la oficina esperando a practicar la detención de la acusada una vez tuviera el envío postal en su poder), y que se desconoce cuál hubiera sido el comportamiento de la acusada en relación con el envío cuando hubiera comprobado su contenido una vez abierto al haberse practicado su detención nada más salir de la estafeta postal sin tiempo, si quiera, para examinar el sobre, las dudas del Tribunal se acrecientan y nos hacen concluir que los indicios aportados, si bien importantes, no llevan a la certeza requerida para una condena penal , por lo que en aplicación del principio "in dubio pro reo" el pronunciamiento ha de ser absolutorio.

ULTIMO : De conformidad con lo preceptuado en los Arts. 123 y 124 del Código Penal, y en los Arts. 239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales han de ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

FALLAMOS

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, libremente, del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, objeto de acusación, a la acusada, Petra , con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que , contra ella, pueden interponer Recurso de Casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Resolución por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª CRISTINA NAVARES VILLAR que la dictó, celebrando audiencia Pública. Doy fe.