Sentencia Penal Nº 36/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 20/2011 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-10/044300

Rollo penal 20/11

Atestado nº: NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA

Fecha delito: 14/09/2010

Lugar de los hechos: BILBAO (BIZKAIA)

Contra: Enrique

Procurador/a: JASONE ELORDUY SIMON

Abogado/a: JESUS MARTIN DE ANDRES

Iltmos. Sres.

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA nº 36/11

En la Villa de Bilbao, a 23 de mayo de 2011

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa núm. 20 del año 2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao por delito contra la Salud Pública contra D: Enrique , con número de Perpol NUM001 y con número de pasaporte NUM002 ; nacido el 6 de agosto de 1983 en Guinea Bissau; hijo de Amadore y de Alimato; en situación de irregularidad administrativa en España; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dª Jasone Elorduy Simón y bajo la Dirección Letrada de D. Jesús Martín de Andrés. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal .

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal , estimando como responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION a sustituir por la medida de expulsión por un período de diez años, accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.200 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria por impago de dicha multa del art. 53 del Código Penal , comiso del dinero y de la Sustancia incautada así como al pago de las costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, alegó que procedía la absolución de su defendido, con toda clase de pronunciamientos favorables hacia su persona.

Hechos

D. Enrique , nacido el 6 de agosto de 1983 en Guinea Bissau, con nº de Perpol NUM001 y nº pasaporte NUM002 , en situación irregular en España y sin antecedentes penales, sobre las 20,15 horas del pasado día 14 de septiembre de 2010, encontrándose en la calle Rodríguez Arias de Bilbao fue interceptado por agentes de la Ertzantza a fin de requerirle su identificación y en el registro corporal realizado le ocuparon en los bolsillos del pantalón:

-una bolsa con 2,468 gramos de cocaína con un 12,6% de riqueza expresada en cocaína base,

- otra bolsa conteniendo 2,468 gramos de cocaína con un 13,8% de riqueza expresada en cocaína base

-diez bolsas conteniendo 2.548 gramos de cocaína con un 14,4% de riqueza expresada en cocaína base

- y tres bolsas con un total de 0,782 gramos de heroína con un 0,4% de riqueza expresada en diacetilmorfina base.

-60 euros

No ha resultado probado que la heroína y la cocaína fueran a ser destinados a su venta por parte del acusado a terceras personas.

El precio estimado de una dosis de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 15 euros y el de una dosis de heroína de 10 euros.

La cocaína y la heroína son sustancia estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- Corresponde al Tribunal valorar en conciencia, conforme dispone el art. 741 LECrim , si en el acto de juicio oral se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia definido en el art. 24.2º C.E ., conforme a los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.

Los hechos objeto de acusación consisten en la ocupación en poder del acusado de unas bolsitas conteniendo cocaína y heroína en la consideración de que estaban destinados a su venta a terceros. Niega la defensa en cambio que se trate de un supuesto de posesión de droga preordenada al tráfico, manteniendo que se trata de una aprehensión de sustancia estupefaciente para su autoconsumo, atípico penalmente.

No existiendo prueba directa de ningún acto de tráfico, ni acusación formulada en dicho sentido sino por un delito de posesión preordenada al tráfico del art. 368 CP , se ha de acudir a la prueba indiciaria, cuya validez para enervar el principio de presunción de inocencia ha sido afirmado por la Sala de Casación del Tribunal Supremo creando una amplia jurisprudencia, entre otras, SSTS 17.11 y 11.12.2000 , 21.1 y 29.10.2001 , 29.1.2003 , 16.3.2004 y 22 de mayo de 2006 , disponiendo que la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios siempre que concurran una serie de requisitos: a) pluralidad de los hechos-base o indicios; b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo; c) necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; d) que estén interrelacionados; e) racionalidad de la inferencia; y, f) por último, expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia.

Y, en concreto, en supuestos de la naturaleza de los hechos sometidos ahora a enjuiciamiento, para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de la persona contra la que se dirige la acusación, la estructura típica del delito entraña un elemento subjetivo que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuiciado. Entre dichas circunstancias, como indicios de los que puede inducirse el fin de traficar con la droga, vienen siendo consideradas por la jurisprudencia la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras, como la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS, nº 835/2007 de 23 de octubre , nº 281/2007 de 1 de octubre , nº 578/2006 de 22 de mayo nº 705/2005 de 6 de junio y nº 390/2003, 18 de marzo ). En particular, en cuanto a la cantidad de sustancia que razonablemente se entiende que puede estimarse destinada al propio consumo el Tribunal Supremo, remitiéndose al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 y éste a su vez a las tablas elaboradas por el Instituto Nacional de Toxicología, ha venido estableciendo baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación de un máximo de cinco días de provisión de estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor, apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga. En concreto, y para las sustancias decomisadas en la presente causa, según análisis realizado por peritos del laboratorio del Ministerio de Sanidad, admitido por la acusación y defensa, el consumo medio diario se ha fijado en relación a la cocaína en 1.500 mg y en 600 mg para la heroína.

Pero tales pautas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim , resultando posible que pueda concluirse en determinados supuestos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento, que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos Y es que, siendo el fin del tráfico un elemento del tipo, debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de la ocupación de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo. Es por ello que en el supuesto de que no se puede realizar un juicio de inferencia ajustado a las reglas de la lógica conducente a considerar acreditado dicho elemento subjetivo mediante prueba indiciaria la jurisprudencia avala un pronunciamiento absolutorio ( entre otras, STS nº281/2003 de 1 de octubre -ROJ 5891/2003-, ROJ STS 4839/2007 25 junio, ROJ 1751/2005 22 de mayo).

En síntesis, tal y como afirma la STS. 1262/2000 de 14.7 , "la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo, esto es, el ánimo de destinarla al trafico, pero no es el elemento objetivo del mismo, pues si así fuera bastaría con la comprobación sin más, de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación".

SEGUNDO.- Partiendo de la doctrina expuesta, en el caso de autos no se ha contado con material probatorio indiciario suficiente del cual concluir elementos esenciales en la estructuración del ilícito objeto de acusación.

En primer lugar, tal y como se desprende de lo obrante en el atestado y por lo declarado en Juicio por los agentes intervinientes, el motivo de que le requirieran su identificación al acusado procediendo a su registro corporal no estaba relacionado con ninguna investigación previa por de tráfico de drogas, sino que fue casual; los agentes números 0653 y 0731 así lo declararon afirmando el primero de ellos que, de hecho, se dirigieron al acusado porque le confundieron con un reclamado judicial y por eso fueron a identificarle. Al dirigirse a él, la circunstancia que éste se pusiera nervioso, haciendo gestos como de querer esconder algo en la espalda, provocó que los agentes procedieran a su registro corporal, pero dicha actitud no es sugestiva únicamente de que quisiera ocultar la droga que portaba porque pensara destinarla al tráfico, ya que en igual modo podía serlo porque no quisiera que le descubrieran y, en consecuencia, le ocuparan la droga que tenía para su propio consumo. Así lo ha afirmado en juicio el acusado, declarando que la sustancia ocupada era para su propio consumo, unos 2 o 3 días, que el dinero procedía de la venta callejera a la que se dedicaba y que siempre había sido consumidor de drogas; negando que fuera a destinarla en todo o parte a su venta a terceras personas.

Por otro lado, la sustancia ocupada, una bolsa con 2,468 gramos de cocaína con un 12,6% de riqueza expresada en cocaína base, otra bolsa conteniendo 2,468 gramos de cocaína con un 13,8% de riqueza expresada en cocaína base, diez bolsas conteniendo 2.548 gramos de cocaína con un 14,4% de riqueza expresada en cocaína base y tres bolsas con un total de 0,782 gramos de heroína con un 0,4% de riqueza expresada en diacetilmorfina base, arroja una cantidad total de cocaína, deducida la pureza, de 1,337 gramos y la heroína de 0,003 gramos; y dicha cantidad, no viniendo acompañada de ningún otro dato sospechoso de tráfico de drogas, tales como cantidades anormalmente elevadas de dinero sin poder justificar razonablemente su procedencia, útiles relacionados con la manipulación y distribución de la droga para su venta, o participación en actos sospechosos de venta, deja un margen de duda más que razonable para pensar que la droga que se le ocupó iba a ser destinada a su propio consumo.

Procede acordar en consecuencia su libre absolución al no haberse probado el propósito del acusado de traficar con los estupefacientes que se le encontraron, no pudiendo encuadrarse su conducta de poseedor de la droga en el tipo del art. 368 del CP .

TERCERO.- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º ) Ley de Enjuiciamiento Criminal , es procedente declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS A D. Enrique DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Se acuerda el comiso de la droga. Una vez sea firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Líbrese mandamiento de devolución a favor de D. Enrique por el importe de la suma que le fue aprehendida en esta causa.

Comuníquese el fallo absolutorio recaído a la Comisaría Central de la Policía Municipal de Bilbao, en relación con el atestado nº referencia NUM000 , en aplicación de lo dispuesto en la LO 1/1992 de 21 de febrero sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la mismase podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.