Sentencia Penal Nº 36/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 168/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 2ª

2.

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO:01.02.1-10/004087

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 168/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 186/2011

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL

Apelado/Apelatua: Jesús Manuel , Andrés y Claudio

Abogado/Abokatua:MARIA JOSE CARRERA GONZALEZ

Procurador/Prokuradorea: JESUS MARTIN ARRIETA VIERNA

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y D. Jesús Alfonso Poncela Garcia y Dª. Silvia Viñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día treinta de enero de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 36/12

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº168/11, Autos de Procedimiento Abreviado nº 186/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por el delito contra la salud pública promovido, por el MINISTERIO FISCAL, frente a la sentencia dictada en fecha 06.10.11 ; siendo partes apeladas Jesús Manuel , Andrés y Claudio dirigidos por el letrado D. María José Carrera y representados por el Procurador D. Jesús Arrieta Vierna. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Absuelvo a Jesús Manuel , Andrés Y Claudio , del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados en este procedimiento, declarando las costas de oficio'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el MINISTERIO FISCALalegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 16.11.11 dando traslado a las partes diez días para alegaciones. Por la representación de Jesús Manuel , Andrés , Claudio , escrito de impugnación al recurso planteado de contrario; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 16.12.11 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por providencia de fecha 16.12.11 se señala para para deliberación, votación y fallo el día 30.01.12

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el Ministerio Fiscal la sentencia del Juzgado que absuelve a los acusados de un delito contra la salud pública y se opone al recurso la defensa de éstos, planteando, en primer lugar, una cuestión formal, relativa al plazo para recurrir.

Ciertamente, resulta irregular que no conste en autos la fecha de notificación de la sentencia a la acusación pública y que el escrito de recurso no tenga sello de entrada en el Juzgado o en el Registro General, pero ante estas carencias, ya insubsanables, ha de primar el principio 'pro actione' y dar curso a la segunda instancia, pues, de otro modo, limitaríamos el derecho a la tutela judicial de una de las partes, en su vertiente de acceso a los recursos legales, sobre la base de meras suposiciones, la simple e insuficiente sospecha de que el Ministerio Fiscal ha dejado transcurrir el plazo previsto en el artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por consiguiente, no apreciamos causa de inadmisibilidad del recurso.

SEGUNDO.-Anticipamos que el recurso no puede prosperar, pero también que ninguna de las razones expuestas por la defensa sirve para fundamentar nuestra decisión.

Diremos, para empezar, que en absoluto cabe asumir la valoración que los apelados hacen de la pericia analítica efectuada por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Guipuzcoa, calificando la intervención de los peritos de 'casi' incompetencia profesional y es que la base de tan negativa ponderación es un informe pericial de parte plagado de gruesas especulaciones. Pudiendo el perito Sr. Luis haber accedido a las muestras de cotejo, no lo hace, y da por supuesto que los técnicos del laboratorio público no han realizado algo tan básico como separar las partes no consumibles de las plantas al pesar el producto, y aventura lo que habría pesado el material no desechable, construyendo su conclusión sobre conclusiones previas, que, a su vez, se apoyan en suposiciones.

Tampoco sirve a la desestimación del recurso la defensa de la tesis de la conducta atípica del consumo compartido (erróneo fundamento, por otro lado, de la absolución). En efecto, aunque los acusados hubieran logrado acreditar de manera objetiva su condición de consumidores de cannabis, para poder apreciar que sus actos de cultivo son atipicos deberían haber aportado prueba de que son adictos a esta droga y que lo son también las otras veinticinco personas con las que pretendían compartir el producto de la plantación.

La jurisprudencia ha dejado sentado que la atipicidad del consumo compartido debe apreciarse con criterios restrictivos y la ha calificado de excepcional (vid. Ss. TS. nº 2023/2002, de 4 de diciembre ; nº 502/2004, de 15 de abril ; nº 1214/2004, de 27 de octubre o nº 29/2009, de 19 de enero ), exigiendo que los hechos que la fundamenten estén rigurosamente acreditados ( S.TS. nº 234/2006, de 2 de marzo ). La razón de la atipicidad es que 'el bien colectivo de la salud pública no padece cuando el riesgo o peligro para la salud de terceros no concurre, como en el caso de consumo entre adictos' ( S.TS. nº 1657/1998, de 22 de diciembre ), puesto que 'falta la posibilidad remota del daño causado a hipotéticos consumidores desconocidos ' ( S.TS. nº 1475/1998, de 10 de diciembre ).

Aquí los consumidores no eran desconocidos, pero no consta (ni se ha intentado probar de manera objetiva) que fueran adictos, por lo que existiría el peligro abstracto que sanciona el tipo penal (vid. S.TS. nº 1377/1997, de 17 de noviembre ).

TERCERO.-En definitiva, el recurso no puede prosperar porque lo impide la jurisprudencia constitucional. Como expone la sentencia del TC Sala 1ª, de 9-3-2009, nº 64/2009, rec. 5393/2006 , ' La cuestión que se plantea en el recurso de amparo ha sido analizada y resuelta en numerosas ocasiones por este Tribunal, conformando un cuerpo de doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que, iniciado con la STC 167/2002, de 18 de septiembre , ha tenido continuidad hasta la actualidad (entre otras muchas, SSTC 114/2006, de 5 de abril, FJ 2 ; 213/2007, de 8 de octubre, FJ 2 ; 64/2008, de 26 de mayo, FJ 3 ; 180/2008, de 22 de diciembre, FJ 2 , y 21/2009, de 26 de enero , FJ 2). Según esta doctrina, el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías exige que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, pueda valorar las pruebas personales. Por ello, este Tribunal ha apreciado la vulneración de aquel derecho cuando la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y dicta una condenatoria o que agrava la situación del recurrente, en el caso de que hubiera sido ya condenado, y la misma se basa en una apreciación diversa de los testimonios (declaraciones de las partes o de testigos); esto es, se veda la posibilidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya cabal valoración precise que se practiquen a presencia del órgano judicial que ha de decidir.

En este sentido, hemos subrayado explícitamente que la exigencia de inmediación en la práctica de las pruebas personales sería vacua, como garantía de efectiva defensa de las partes y de la adecuada apreciación de aquéllas, si un Tribunal superior pudiera reconsiderarlas con la mera fundamentación de la sentencia recurrida o la constancia documental que proporciona el acta del juicio oral. En el mismo orden de cosas, es también doctrina constitucional reiterada que la constatación de la existencia de la lesión anterior conlleva la del derecho a la presunción de inocencia si tales medios de prueba, indebidamente valorados en la fase de recurso, se alzaron como única o esencial prueba de cargo para sustentar la condena ( SSTC 207/2007, de 24 de septiembre, FJ 2 ; 28/2008, de 11 de febrero , y 24/2009, de 26 de enero , FJ 2, entre otras muchas).

Si bien el Tribunal Constitucional, en sentencias como la nº 120/2009, de 18 de mayo indicaba en qué casos era posible dictar primera condena en la segunda instancia, sin merma de los derechos fundamentales del acusado, la jurisprudencia ha evolucionado, yendo más adelante.

Así, en la sentencia número 184/2009, de 7 de septiembre de 2009, recurso 7052/2005 (BOE 7 de octubre de 2009), sienta una doctrina que, sin ser estrictamente nueva, aclara definitivamente una cuestión relacionada con estas sentencias absolutorias, que no aparecía como diáfana a la luz de las que hemos citado anteriormente, y así esta resolución, con cita de otras, entiende que, aunque se respeten los hechos probados de la sentencia absolutoria, y se determine la responsabilidad del acusado con base en tales hechos probados, a pesar de que no se violen los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, sí se quebranta el derecho de defensa del acusado, más precisamente el derecho a ser oído, si se condena a la persona absuelta.

Concretamente señala que ' ...debió darse al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que, originaria y definitivamente, le condenó, con independencia de las circunstancias del caso (concretamente, que el actor no compareció en el juicio oral y que el contenido de la Sentencia, al haber sido dictada en una separación de mutuo acuerdo, tenía que serle conocido). En primer y fundamental término, porque habida cuenta de que había sido absuelto en la instancia, obvio es que era el Tribunal de apelación quien por primera vez condenaba al recurrente en amparo. De otra parte, éste, en el ejercicio legítimo de sus posibilidades procesales, no compareció al juicio oral y, por tanto, salvo por el Juez de Instrucción, no fue oído durante el curso del proceso, de modo que el órgano de apelación venía obligado a salvaguardar su derecho de audiencia antes de ser condenado, máxime si se tiene en cuenta que contra la Sentencia condenatoria no cabía ya recurso alguno.

Por consiguiente, los intereses del demandante no fueron enteramente protegidos a lo largo del proceso que terminó con la Sentencia condenatoria, ya que la Audiencia Provincial hubo de concederle la posibilidad de ser oído antes de condenarle, sin que obste a tal conclusión el hecho de que aquél no solicitara la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario, pues, en tanto consideró que no existían pruebas cuya práctica pudiera ser necesaria, y teniendo en cuenta el hecho de que había sido absuelto en la primera instancia, no tenía particulares razones para instar la celebración de una audiencia pública ( SSTEDH de 15 de julio de 2003, caso Arnarsson c. Islandia, § 38 ; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 32). Esto es, en la medida en que la vista, en este caso, estaba llamada a servir a los fines de la parte apelante, era ésta quien tenía la carga de promover los presupuestos precisos para que el órgano judicial al que acudió pudiera satisfacer su pretensión ( STC 10/2004, de 9 de febrero , FJ 3), siendo posible, por lo demás, que la celebración de la vista se hubiera acordado de oficio ( STC 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 11)'.

En esta sentencia el Tribunal Constitucional decreta la nulidad de actuaciones y permite que se arbitre un trámite para que la persona absuelta pueda ser oído por el Tribunal de Apelación, inventándose un procedimiento no previsto por el legislador.

Esta Sala, como ya ha indicado en otras resoluciones judiciales, no puede celebrar una nueva vista no prevista en la Ley de Enjuciamiento Criminal, máxime cuando puede estar en juego o en riesgo la libertad de una persona, y por ello se ha de llegar a la conclusión que, en el actual estado de la doctrina del Tribunal Constitucional y la legislación procesal, las sentencias absolutorias dictadas por los Juzgados de Instrucción, de Violencia sobre la Mujer, de lo Penal o de Menores son inatacables, salvo que existan defectos de motivación, que supongan una vulneración a la tutela judicial efectiva del recurrente, que podrá eventualmente provocar una nulidad de dicha resolución, pero no una sentencia condenatoria.

La anterior conclusión, efecto directamente derivado de la doctrina expuesta en la sentencia 184/2009 , ha sido matizada recientemente por la sentencia número 45/2011, de 11 de abril (recurso 823/2010 ), que viene a dar un paso atrás y declara la posibilidad de la condena en la segunda instancia cuando se dilucida un 'debate estrictamente jurídico', donde el Tribunal ' ad quem' no deba llevar ' a cabo un juicio de culpabilidad', ya que en tales supuestos no oír al acusado en la alzada no afecta al derecho de defensa, 'pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión adoptada' (F. J. 4º).

En esta línea se ha pronunciado después la sentencia nº 142/2011, de 26 de septiembre . Incluso el Tribunal Supremo, inicialmente reticente a incorporar a la casación la doctrina constitucional dictada sobre la apelación, la ha recogido en su sentencia nº 1193/2011, de 16 de noviembre (recurso nº 423/2011 ), en idénticos términos.

En el recurso, el Ministerio Fiscal argumenta para concluir que 'en el caso concreto sí existe un fin lucrativo de venta de drogas a terceras personas'; por consiguiente, no plantea 'una cuestión de estricta calificación jurídica en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto ' ( S.TC. 142/2011, de 26 de septiembre ). Es el ánimo tendencial del cultivo lo que viene a debatirse en la alzada y 'tal diversidad de valoraciones sobre ese elemento subjetivo del tipo del injusto constituye una cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( S.TS. 1193/2011, de 16 de noviembre ). Se ventilan aquí cuestiones de hecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad y, por consiguiente, tenemos vetado dictar primera sentencia condenatoria, conforme a los razonamientos arriba expuestos.

CUARTO.-De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia nº 295, de fecha 6 de octubre de 2011, dictada en el procedimiento abreviado nº 186/2011 del Juzgado de lo Penal nº 2, y , en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.