Sentencia Penal Nº 36/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 72/2010 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 72 /10

Origen: Diligencias Previas 1936-07

Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrelaguna

Rollo de Sala nº 72-10 PA

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA Nº 36/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

D. EDUARDO CRUZ TORRES.

En Madrid a trece de Abril de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 72-10 PA seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado David , nacido en Tamasint Bas ( Marruecos), el 24 de Agosto de 1972, hijo de Mohamed y de Jator, con pasaporte marroquí número: NUM000 , representado por Procurador Sra. Romero Gonzalez y defendido por el Letrado Sr. Fernandez Palomo , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Guardia Civil , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 1 de Torrelaguna, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal solicitando para el acusado la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.000 € con r.p.s de 30 días caso de impago, comiso de la sustancia intervenida a la que se dará destino legal y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución .

SEGUNDO .- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 10 de Abril de 2012 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones, si bien la defensa, alternativamente a su petición principal de absolución, solicitó la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas , solicitando la aplicación de una pena inferior en un grado e informaron. Se concedió al acusado el derecho a la última palabra .

Hechos

Que el día 5 de Octubre de 2001 , sobre las 4,00 horas, David , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, circulaba como ocupante del vehículo matrícula Y-....-EV por la carretera nacional I, Madrid-Irún. Al llegar a la altura del kilómetro 63,800 de dicha vía, el citado vehículo se accidentó y sufrió una salida de la carretera.

Acudieron en auxilio del conductor y del acusado, ocupante del vehículo, funcionarios de la Guardia Civil y justo al llegar a la altura del acusado, el mismo arrojó al suelo una bolsa de plástico que contenía 339 comprimidos de MDMA ( éxtasis), que el acusado tenía en su poder , bolsa que había extraído del bolsillo de su pantalón y que había arrojado al suelo ante la presencia de los agentes de la Guardia Civil. El peso total de la sustancia es de 3,4 gramos, con una riqueza del 28,3 % y el acusado la tenía en su poder con intención de distribuir a terceros. El valor en venta de dicha sustancia es de 3.920,02 euros.

La causa ha sido juzgada once años y seis meses después de los hechos, sin que en dicha dilación haya influido la conducta procesal del acusado.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el acusado, de las manifestaciones que en dicho acto prestaron los funcionarios de la Guardia Civil intervinientes y de la prueba documental y pericial obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los "hechos probados".

Desde el punto de vista de los hechos probados destacan dos cuestiones que resolveremos en este apartado. De un lado hemos de dar respuesta a las razones por las que el Tribunal considera acreditado que el acusado era portador de la bolsa con los comprimidos de éxtasis y que arrojó al suelo ante la presencia policial y de otra parte las razones por las que consideramos acreditado que dicha posesión de comprimidos no podía tener otro destino que su distribución a terceros.

En cuanto a la primera cuestión se ha practicado en el acto del juicio oral prueba más que suficiente de tal extremo. Destaca, en especial, la declaración testifical del agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM001 , quien, pese a haber transcurrido más de once años desde los hechos, recordaba perfectamente lo sucedido. Dijo el citado funcionario policial que perseguían a un vehículo que circulaba en dirección prohibida ( añadió que posiblemente por ello recordaba tan bien el asunto) y que dicho vehículo resultó accidentado. Se aproximaron para auxiliar a los ocupantes y conductor y cuando se dirigía a cachear al ahora acusado, vio perfectamente como el mismo arrojaba al suelo una bolsa que había extraído de un bolsillo. Señaló que la bolsa cayó justo tras el acusado, que la cogió y vio que contenía comprimidos, que luego analizados , resultaron ser de extasis. Añadió que pese a ser de noche había luz suficiente y que la bolsa la cogió inmediatamente después de ser arrojada por el acusado.

En sentido similar se expresó igualmente el agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM002 , si bien éste último testigo narró que quien vio perfectamente como el acusado arrojaba la bolsa al suelo era su compañero citado anteriormente, si bien el agente indicó que la bolsa , que halló su compañero, estaba al lado del acusado y que la iluminación era buena pues las luces de la autovía alumbraban bastante.

Finalmente el propio acusado reconoció que la bolsa con las pastillas fue hallada por los agentes y que estaba a unos 6 ú 8 metros de donde se encontraba el acusado, si bien negó toda relación con dicha bolsa.

La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa.

Ello acontece en el presente caso y la declaración de los agentes fue uniforme entre sí y coincidente con datos objetivos como son el hallazgo real de la bolsa que contenía comprimidos de éxtasis, como demuestra la prueba pericial realizada al respecto. No existía relación previa entre los agentes y el acusado que permita inferir, siquiera a título de mera hipótesis, un móvil de venganza o de resentimiento y por tanto la declaración de los agentes desvirtúa, por completo, la presunción de inocencia del acusado más allá de toda duda razonable.

En cuanto a la segunda cuestión, la cantidad de comprimidos de MDMA hallados en poder del acusado, indefectiblemente han de ir destinados a su distribución a terceras personas. En primer término estamos hablando de 339 comprimidos. No son, en sí misma, una cantidad que pueda considerarse para propio consumo. En orden a su peso hemos de indicar lo mismo. Hablamos de 3,4 gramos. Si tenemos en cuenta que el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19.10.01 considera que 240 gramos de MDMA constituyen notoria importancia, 3,4 gramos de dicha sustancia superan con creces la dosis diaria de un adicto a dicha sustancia. La cantidad de notoria importancia se determina en función de 500 veces la dosis diaria de un adicto. Efectuando una sencilla regla de tres , 0'48 gramos sería la dosis media diaria de un adulto y por tanto 3,4 gramos es la dosis correspondiente al menos a siete días de consumo, cantidad a todas luces excesiva para ser considerada como mero acopio de un consumidor.

Por otra parte el propio acusado ha negado ser consumidor de dicha sustancia por lo que el hallazgo en su poder de 339 comprimidos de la misma , sólo puede explicarse, como es obvio, para su distribución a terceros.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación del acusado en el hecho y su intención delictiva.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en su redacción vigente a partir de la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010, siendo más favorable al reo la actual redacción y por ende procedente su aplicación de acuerdo a lo señalado en el artículo 2.2 del C. Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado era portador, y por consiguiente, poseedor de un total de 339 comprimidos de MDMA ( éxtasis). Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. Ya hemos explicado en el anterior fundamento jurídico las razones por las que indefectiblemente hemos de concluir que la cantidad de sustancia aprehendida al acusado iba destinada a su distribución a terceros.

El MDMA es sustancia que causa grave daño a la salud conforme reiterada jurisprudencia, véanse Sentencias del Tribunal Supremo de 27.9.94 ; de 6.3.95 ; de 14.4.98 ,.... La pena básica prevista para el delito consumado es de 3 a 6 años de prisión y sobre ella operarán las circunstancias modificativas.

TERCERO . .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

CUARTO .- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y concretamente la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal en su redacción operada tras la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, que como hemos indicado, es más favorable al acusado.

Es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión "dilaciones indebidas" es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002 ; 29.4.2002 ; 23.7.2002 y 24.9.2002 . En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Igualmente Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 14 de Septiembre de 2001 , exige, para que pueda apreciarse la citada atenuante analógica, que la parte afectada por el retraso haya hecho ver al Juzgado o Tribunal la existencia de la citada dilación, con petición expresa de activación de los remedios procesales oportunos para evitar dicha extensión en el tiempo de la tramitación de la causa.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Como puede verse el legislador no exige dicha advertencia previa por parte del acusado para la apreciación de la atenuante. Sin embargo habla el legislador de dilación "extraordinaria". Dicho término "extraordinaria" da pie , con una interpretación literal, a que si la dilación es "ordinaria", no puede contemplarse como atenuante.

En el presente caso estamos hablando de once años y seis meses de dilación entre el momento del hecho y la celebración del juicio oral. La causa, finalmente correctamente instruida , llegó a esta Audiencia Provincial el día 1 de Marzo de 2012, procediéndose inmediatamente a su señalamiento a juicio oral. El presente pleito carecía de complejidad , era realmente sencillo de instruir y la dilación sufrida no tiene justificación alguna, sin que en la misma haya influido en absoluto la conducta procesal del acusado, que en todo momento estuvo a disposición del Juzgado de Instrucción o del Tribunal, sin que se haya entorpecido su curso con recursos improcedentes, absurdos o dilatorios. Más de una década de instrucción en un asunto sencillo y con plena colaboración del acusado y del resto de las partes constituye, a juicio de este Tribunal , una dilación indebida, extraordinaria y de tal entidad que justifica, sin mayores explicaciones, su apreciación como muy cualificada.

De conformidad a lo previsto en el artículo 66.1.2 del C. Penal procede imponer pena inferior en un grado, tal y como propone la defensa alternativamente, de tal modo que la pena básica será de dieciocho meses de prisión a dos años , once meses y treinta días. Dentro de dicha pena y atendiendo a la ausencia de antecedentes penales computables en el acusado procede la imposición de la pena mínima , 18 meses de prisión.

En cuanto a la multa y aplicando los mismos criterios anteriormente señalados y atendiendo al valor de la sustancia aprehendida, 3.920,02 €, se impondrá pena de multa de 1.960,01 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días caso de impago.

QUINTO .- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . No procede indemnización alguna habida cuenta el tipo de delito cometido.

SEXTO .- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a David como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal , concurriendo circunstancia modificativa muy cualificada de dilaciones indebidas , a la pena de 18 meses de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.960,01 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días caso de impago , comiso de la sustancia y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal y costas del juicio. Se le abonará al acusado el tiempo de privación de libertad.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-