Sentencia Penal Nº 36/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 80/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 23ª

Rollo: PA 80/2011

Diligencias Previas n.º 8049/2010

Juzgado de Instrucción n.º 7 Madrid

S E N T E N C I A nº 36/12

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

María RIERA OCÁRIZ

Olatz AIZPURÚA BIURRARENA

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 19 de abril de 2012.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por los delitos contra la salud pública de tráfico de drogas y de uso de documento falso.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

- Samuel (quien también usa el nombre de Vicente ), varón, nacido en Santa Cruz, Bolivia, el NUM000 -1977 y por tanto mayor de edad, hijo de María y de Roger, con Pasaporte de la República de Bolivia n.º NUM001 , sin domicilio conocido, actualmente en el Centro Penitenciario MADRID VII-EXTREMERA; sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y privado de libertad por esta causa desde el 27-12-2010; representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a María-Rosa García González, colegiado/a n.º 489, y asistido por el/a Letrado/a del ICAM don/a Ricardo Ruiz del Castillo Pérez de Arenaza, colegiado/a n.º 65.935.

Antecedentes

PRIMERO .- En la vista del juicio oral, celebrado el pasado 18-04-2012 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración testifical del agente de la Guardia Civil n.º NUM002 ; y, documental.

SEGUNDO .- El MINISTERIO FISCAL calificó definitivamente los hechos como constitutivos:

1º) De un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en notoria importancia previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5 CP .

Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Solicitó que se le impusiera las penas de ocho años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de 220.000,00 €.

2º) De un delito de uso de documento falso previsto y penado en los arts. 400 bis, en relación con los arts. 392 y 393 CP .

Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Solicitó que se le impusiera las penas de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro meses con una cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Costas.

Comiso de las sustancias, instrumentos y efectos intervenidos.

TERCERO .- La DEFENSA del acusado solicitó la libre absolución por concurrir la eximente de estado de necesidad.

Hechos

Sobre las 11:45 horas del día 27 de Diciembre de 2010, el acusado, Samuel , que dice llamarse Vicente , mayor de edad, de nacionalidad Boliviana y carente de antecedentes penales, llego al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Santa Cruz (Bolivia), en el vuelo RSU 543, de la Compañía AEROSUR, llevando como equipaje dos maletas en cuyo interior transportaba, ocultos en tres figuras decorativas, tres pares de zapatillas deportivas y un maletín porta documentos, 14 paquetes que contenían una sustancia que debidamente analizada resulto ser cocaína, con un peso neto de 7.180 gramos de cocaína y un índice de pureza del 57,7 %( lo que equivale a 4.142,86 gramos de cocaína pura), con la finalidad de destinarla a su distribución a terceras personas, que hubiera alcanzado un precio de venta en el mercado ilícito de 201.248,29 euros.

El acusado se identifico ante Agentes de la Guardia Civil, en el aeropuerto de Madrid-Barajas, con un pasaporte de la Comunidad Andina, Estado Plurinacional de Bolivia y un permiso de Residencia de España, auténticos, a nombre de Cesareo .

MOTIVACIÓN

I.- Sobre los hechos

El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de las manifestaciones prestadas por el propio inculpado al reconocer los hechos en el acto del plenario. Declaró que en el interior de sus maletas portaba la sustancia estupefaciente intervenida, por la que recibiría una cantidad de dinero. También que se identificó con el pasaporte auténtico a nombre de Cesareo , pero al comprobar los guardias que no se parecía con su foto, les facilitó el nombre de Vicente .

Por su parte, el agente de la Benemérita NUM002 corroboró la aprehensión de la droga, y la identificación con un pasaporte y un permiso de residencia de los que era no era su titular, añadiendo que les manifestó espontáneamente que no era él.

Por último, en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 55 y ss. de la causa), introducido por vía documental.

Otro tanto ocurre con el Pasaporte de Bolivia y el permiso de Residencia a nombre de Cesareo , cuya autenticidad es certificada por la pericial obrante a los folios 80 y ss., elaborado por el Servicio de Criminalística, Departamento de Grafística, de la DGP y GC.

Dicho lo cual, podemos concluir afirmando que se ha practicado en el presente juicio prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos:

1º) De un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico tipificado en los arts. 368 y 369.1.5ª CP .

En efecto, el acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, la que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud en la Lista I del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961.

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues el encartado transportaba 4.142,86 g de cocaína pura, cantidad por tanto superior a la de 750 g que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

Como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120,0 g de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico (SSTS 22-VI-1995; 29-XII-1997; 12-V y 4-XII-1998; 3-III, 27-V y 6-VII-1999; y 2-I-2001, entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995 , la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1,5 g, lo que representa un total de 750 g para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida al procesado obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

2º) De un delito de uso de documento falso de los arts. 400bis , 393 y 392 CP .

En efecto, la LO 5/2010 de reforma del CP, cuya entrada en vigor lo fue el 23-12-2010, ha incluido como modalidad delictiva en los supuestos descritos en los artículos 392 , 393 , 394 , 396 y 399 de este Código también el uso de documento, despacho, certificación o documento de identidad falsos el uso de los correspondientes documentos, despachos, certificaciones o documentos de identidad auténticos realizado por quien no esté legitimado para ello.

Esto así, tanto el Pasaporte como el Permiso de Residencia a nombre de Cesareo son auténticos, y fueron usados por el acusado para identificarse ante agentes de la Guardia Civil.

Sin duda, tal conducta está tipificada en el referenciado precepto del CP.

SEGUNDO .- De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28.1 CP ).

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan influir en el fallo.

La defensa del acusado alegó -subrepticiamente- la eximente de estado de necesidad.

En lo que al estado de necesidad atañe hemos de decir que su esencia radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, actual o inminente, que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, siempre que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. La jurisprudencia ha señalado que no se estima en situación de angustia o estrechez económica, no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones. Debe actuarse a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de un apuro económico, más o menos agobiante, que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar podría utilizar, que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico.

En el tráfico de drogas, específicamente, se considera de difícil aplicación, incluso como eximente incompleta, pues no cabe hablar en dicho delito de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice que se quería evitar. El tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que sea, de ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico.

En el presente caso no apreciamos que se den los requisitos exigidos para la aplicación de la eximente de estado de necesidad (ni completa, ni incompleta, siquiera como atenuante) pues, con independencia de que el mal causado, conforme a la doctrina examinada, no sea mayor que el que se trataba de evitar, no se ha justificado que su situación financiera pueda considerarse lo suficientemente angustiosa como para calificarla de penuria o de indigencia.

CUARTO .- Las penas se imponen atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no constan antecedentes penales ni concurren circunstancias modificativas que agraven la responsabilidad). Procede imponer las penas mínimas.

1º) Por el delito contra la salud pública:

-Seis años y un día de prisión. Serán de aplicación los arts. 44 y 56 CP .

-Multa de 220.00 €.

2º) Por el delito de uso de documento falso:

-Tres meses de prisión. Serán de aplicación los arts. 44 y 56 CP .

-Multa de tres meses con una cuota diaria de 6 €. Cuantía que la Sala estima acorde a las circunstancias concurrentes en tanto no se ha probado una situación de indigencia. Será de aplicación el art. 53 CP en caso de impago.

QUINTO .- Se decreta el decomiso de la cocaína y de la documentación incautada al acusado, procediéndose conforme con lo señalado en los arts 127 y 374 y concordantes del CP .

SEXTO .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código penal ).

Fallo

CONDENAMOS a Samuel :

1º) Como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, a las siguientes penas:

- SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-MULTA DE 220.000 €.

2º) Como autor penalmente responsable de un delito de uso de documento, a las siguientes penas:

- TRES MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- MULTA DE TRES MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 €, apercibiéndole que queda sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Expresa condena en costas del juicio.

Se decreta el decomiso de la cocaína y de la documentación incautada al acusado, procediéndose conforme con lo señalado en los arts 127 y 374 y concordantes del CP .

Procede terminar la pieza de responsabilidad civil en legal forma.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ______________. Repito Fe.