Sentencia Penal Nº 36/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 15/2012 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ R. APELAC:15/2012

SECRETARIO DE LA SALA J. ORAL: 61/2011

JDO. PENAL Nº29- MADRID

SENTENCIA NUM: 36

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

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En Madrid, a 25 de enero de 2012

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº61/2011 procedente del Juzgado Penal nº 29 de Madrid y seguido por delito de robo con violencia, siendo partes en esta alzada Luis Enrique , representado por el Procuradora don Isidro Orquin Cedenilla y defendido por la Letrada doña Verónica Ramón Díaz, y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día, 14 de septiembre de 2011 cuyo FALLO decretó: 1. "Debo absolver y absuelvo a Alonso y Braulio del delito de delito de robo con violencia del que venían siendo acusados, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales respecto de los mismos".

2.Debo condenar y condeno a Luis Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de confesar la infracción a la autoridad, imponiéndole la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se le condena como autor de una falta de lesiones, imponiéndole la pena de 30 días de multa a razón de 6 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, solo para el caso de que el acusado no pague la pena de multa impuesta.

Y se le condena como autor de una falta de maltrato, imponiéndole la pena de 15 días de multa a razón de 6 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, solo para el caso de que el acusado no pague la pena de multa impuesta y pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la perjudicada Covadonga en la cantidad de 400 euros, más intereses legales correspondientes.

Las costas procesales se imponen al acusado.

Una vez firme la resolución, deberá hacerse entrega al acusado de la suma de 6.000 euros que consignó en el Juzgado para obtener la libertad provisional que le fue concedida.

SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Luis Enrique , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal .

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 15/2012 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Hechos

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Procede comenzar por examinar la petición de nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva que vulnera el derecho el principio constitucional a la tutela judicial efectiva, cuyo desarrollo se encuentra en el motivo tercero del recurso "INCONGRUENCIA OMISIVA. FALTA DE PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DE DOS DE LAS ATENUANTES SOLICITADAS. NULIDAD DE ACTUACIONES Y SUBSIDIARIA INFRACCIÓN DEL ARTICULO 21.2 Y 21.7 DEL CODIGO PENAL ".

Examinadas las actuaciones aparece que la defensa de Luis Enrique en sus conclusiones provisionales solicitaba la atenuante prevista en el artículo 21.2 "por haberse cometido los hechos bajo la influencia de sustancias estupefacientes y alcohol", adicionando en sus conclusiones definitivas la circunstancia tercera y la cuarta y séptima, según se dice en el recurso"...arrebato u obcecación por adicción a sustancias estupefacientes, había confesado el delito antes de que el procedimiento se dirigiera contra él y finalmente la atenuante analógica, por la inestimable colaboración con la autoridad judicial".

De entrada cabe advertir que el legislador ha previsto sistemas orientados a evitar el retraso en la decisión jurisdiccional, especialmente, cuando lo omitido no sea un pronunciamiento sobre el núcleo de la cuestión controvertida, lo que habrá de ser determinado en cada caso, sino sobre otros aspectos que, reclamando del Juez o Tribunal una resolución expresa, son, sin embargo, complementarios del contenido esencial del fallo. El artículo 267.5 de la LOPJ , al regular la aclaración de las sentencias, dispone que "Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla", refiriéndose en el apartado 6 a la posibilidad de que el Tribunal actúe de oficio con la misma finalidad, por ello el planteamiento de la nulidad por incongruencia omisiva no es admisible. En el sentido expuesto se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia 841/2010, de 6 Oct. 2010 .

Descartada la nulidad se hace preciso advertir que siguiendo una practica habitual la defensa, en el trámite de conclusiones provisionales, adiciona determinadas atenuantes pero sin incluir los hechos que constituyen la circunstancia atenuante postulada, tal como exige el artículo 650 de la L.E.Cr . lo que imposibilita en supuestos como el presente dar una respuesta. A ello se adiciona lo confuso del planteamiento en el que el arrebato u obcecación se vincula al consumo de alcohol y estupefacientes y la de confesión, generosamente acogida en la sentencia, se pretende que se valore además como analógica de inestimable colaboración con la autoridad judicial.

La circunstancia segunda del artículo 21 del Código Penal tiene el siguiente tenor literal: "La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior ", se trata de una circunstancia funcional que requiere una relación causal entre la adicción, que ha de ser grave, y el delito cometido. En el presente caso no consta ni una adicción grave y, menos aún, que la pretendida adicción explique causalmente el delito cometido.

Por lo que se refiere al arrebato u obcecación es ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo nº424/2010, de 27 de abril , que enseña que la circunstancia aludida que bajo el núm. 3 art.21 contempla el CP. 1995 tiene una doble manifestación una emocional, fulgurante y rápida, que constituye el arrebato, y otra pasional, de aparición más lenta, pero de mayor duración, que integra la obcecación, requiriendo ambas para su estimación que haya en su origen un determinante poderosos de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones ( SSTS 1385/98 de 17.11 , 59/2002 de 25.1 ), debiendo existir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción , debiendo el primero ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo y además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos.

La impresión, convencimiento o sensación de haber sido engañado por lo insatisfactorio o por la duración de una relación sexual pagada, y el posible sentimiento de ira o frustración, en ningún caso puede tener cabida en la circunstancia tercera del artículo 21 del Código Penal .

Por lo que se refiere a la atenuante analógica ignota es la colaboración prestada, mas allá de la conducta que ya ha sido valorada para apreciar la atenuante de confesión.

SEGUNDO.- . El recurso principia con un extenso motivo relativa al error en la apreciación de la prueba que, en un determinado momento, deriva hacia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que no deja de ser paradójico dada la atenuante apreciada y la analógica postulada de inestimable colaboración.

Sobre los hechos y su atribución ha existido prueba de cargo, correctamente practicada y acertadamente valorada. Además de la propia declaración del recurrente está la testifical de Covadonga y Gabriela exponiendo claramente lo sucedido sin que se aprecien razones objetivas o subjetivas para dudar de su relato. Que el resultado lesivo fuese de escasa entidad, propio de una falta de lesiones dolosas y otra de malos tratos, no es incompatible con el relato de las testigos en orden a la agresión que sufrieron.

TERCERO .- .Se alega también la infracción de ley por falta del elemento subjetivo del tipo del artículo 237 del Código Penal , por cuanto lo pretendido sería "no obtener un lucro, sino recuperar la mitad del dinero entregado por no haberse prestado el servicio del modo acordado, siendo la negativa de Doña Covadonga el desencadenante de su acción". De acogerse el motivo la consecuencia no sería la absolución de Luis Enrique y sí su condena, como autor de un delito de realización arbitraria del propio derecho sin que por ello se vulnerase el principio acusatorio . Ello porque el Tribunal Supremo, tal como se expone en el recurso, al tratar de la homogeneidad entre los delitos de robo con intimidación y realización arbitraria del propio derecho, tiene declarado que, en principio, entre los delitos de robo con violencia o intimidación y el de realización arbitraria del propio derecho existe una heterogeneidad sistemática, en cuanto están situados en títulos distintos del Código Penal con referencias a bienes jurídicos diferentes. Pero, no obstante, existe con frecuencia una homogeneidad estructural, como sucede en el caso que se enjuicia, cuando sus acciones respectivas ofrecen una similar morfología. Máxime teniendo en cuenta el carácter pluriofensivo del delito recogido en el artículo 455 de Código Penal , en el que tanto se atenta contra la Administración de Justicia como contra el patrimonio del deudor atacado ( SSTS 1580/1997, de 19 de diciembre [ RJ 19978749] ; 62/1998, de 23 de enero [ RJ 199884 ] ; y 1414/2001, de 10-VII-2001 [ RJ 20029959].

Al margen de ello el delito de realización arbitraria requiere una relación jurídica extrapenal preexistente, no limitada a que el autor del delito sea titular de un crédito vencido, licito y exigible, conforme la redacción dada a dicho precepto en el artículo 337 del CP, de 1973 , teniendo cabida los derechos no crediticios u obligacionales, como pueden entre ellos los reales. Lo que ocurre es que la existencia del derecho ha de acreditarse, algo que no ha hecho el recurrente pues al respecto no basta la manifestación unilateral relativa a que Covadonga incumplió el acuerdo, siendo así que todo parece indicar que lo insatisfactorio del cumplimiento del acuerdo sexual tiene su explicación en el estado en el que se encontraba el propio recurrente.

Por último se pide aplicación del tipo atenuado del robo con violencia, rechazada en la instancia en base a una argumentación que no cabe sino compartir. Ciertamente es escaso el valor de lo sustraído pero ello es la única circunstancia menor en el acto depredatorio, realizado mediante violencia ejercida sobre dos personas que ejercían la prostitución en la vía pública y en horas de la noche

CUARTO .-.Por lo expuesto procede la desestimación del recurso, declarando de oficio las costas

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Enrique contra la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº29 de Madrid en autos de Juicio Oral 61/2011, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.