Sentencia Penal Nº 36/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 9/2012 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00036/2012

Rollo Núm. ....................9/12.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........56/11 P.A. 82/06.-

SENTENCIA NÚM. 36

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de marzo de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 9/12, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por delito contra la libertad sexual de abusos sexuales, en el Juicio Oral 56/11, Procedimiento Abreviado núm. 82/06 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Torrijos, en el que han actuado, como apelante Juan Carlos , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mª José Lozano y defendido por el Letrado Sr. José Ramón Jarones, y Aureliano representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nélida Tardío y defendido por el Letrado Sr. Eduardo Blanco y el Ministerio Fiscal y como apelado el mismo Ministerio Fiscal que impugna el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Aureliano y Juan Carlos .

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha doce de septiembre de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Juan Carlos como autor responsable de un delito contra la libertad sexual de abusos sexuales tipificado en el art. 181.1 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años y 3 meses y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente y de conformidad con el art. 48 del Código Penal , procede la imposición de la prohibición de aproximarse a Dulce a menos de 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentre la misma, así como la prohibición de comunicación con Dulce por cualquier medio durante un periodo de 3 años y 3 meses.

Que debo condenar y condeno a Aureliano como autor responsable de un delito contra la libertad sexual de abusos sexuales tipificado en el art. 181.1 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años y 3 meses y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente y de conformidad con el art. 48 del Código Penal , procede la imposición de la prohibición de aproximarse a Dulce a menos de 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentre la misma, así como la prohibición de comunicación con Dulce por cualquier medio durante un período de 3 años y 3 meses.

Las costas procesales deberán ser abonadas por mitad por los dos condenados".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por las representaciones procesales de Juan Carlos y Aureliano y el Ministerio Fiscal, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

Hechos

Se acepta y reproduce el Hecho Probado de la sentencia recurrida.

" PRIMERO.- Que los acusados Juan Carlos , mayor de edad, con DNI nº y sin antecedentes penales y Aureliano mayor de edad, con nacionalidad marroquí con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, en la tarde del día 20 de marzo de 2006 cuando se encontraban en el municipio de Escalonilla (Toledo) partido judicial de Torrijos, se encontraron con Dulce de 14 años de edad. Que como los dos acusados Juan Carlos y Aureliano y Dulce se conocían entre sí y tenían amigos comunes, estuvieron en el parque llamado de la Soledad. Que en un momento determinado comenzó a llover y los tres decidieron refugiarse en la capilla que existe detrás de la iglesia. Que en ese lugar los dos acusados Juan Carlos y Aureliano , intentaron enrollarse con Dulce a lo que ella se negó pidiendo que la dejaran en paz y tranquila. Que acto seguido los dos acusados comenzaron a tocarse sus genitales para masturbarse, ante esta situación la menor Dulce fingió un desmayo y se cayó al suelo.

SEGUNDO.- Que cuando Dulce se cayó al suelo la cogieron por la espalda y los dos acusados Juan Carlos y Aureliano la trasladaron a una cabaña de palés que había detrás de la iglesia. Que en esa cabaña tumbaron a la menor Dulce y comenzaron a tocarla por todo el cuerpo, que la subieron la camiseta y la tocaron los pechos, la intentaron bajar los pantalones quitándola el cinturón sin llegar a tocarla directamente los genitales, igualmente los dos acusados Juan Carlos y Aureliano comenzaron a besarla, que para evitar esta situación la menor Dulce comenzó a hacer movimientos como si estuviera despertando e intentaba evitar dichos tocamientos. Que en un momento en el que el acusado Aureliano salió fuera porque entraba agua en la cabaña, la menor Dulce intentó escapar y la cogieron por la pierna el otro acusado Juan Carlos , en ese mismo momento le sonó el teléfono porque la llamaba su padre y pudo escapar del lugar.

TERCERO.- Que el acusado Juan Carlos en días posteriores llamó por teléfono a la menor Dulce diciéndola que si la había gustado, que habían sido unos masajitos que si quería más el próximo día quedarían los dos solos, y le dijo que no dijera nada".

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por los dos condenados por delito de abuso sexual, la sentencia que les impone pena de prisión de 2 años y tres meses, alegando como motivos de recurso, error en la apreciación de la prueba, aplicación indebida del art. 181 del C.P . y vulneración del art. 66 del C.P . y del principio de proporcionalidad en la cuantificación de la pena, así como infracción por inaplicación del art. 21.6 (dilaciones indebidas), recurriéndose también por el Ministerio Fiscal por violación del principio acusatorio.

SEGUNDO: Que el primer motivo de recurso de los condenados es el error en la apreciación de la prueba, y tiene que ver, con la actitud de la denunciante víctima en relación a los tocamientos (que en ningún momento se recoge en la sentencia que dijera que no), y con relación a la propia declaración de la víctima en la que los recurrentes encuentran ciertas contradicciones.

El delito se comete actuando contra el consentimiento o sin el consentimiento de la víctima. El concepto de consentimiento se asocia al de libertad de elegir, libertad sexual. En el presente caso, el Hecho Probado recoge al menos tres momentos o actos que claramente revelan que los hechos se cometieron contra el consentimiento de la víctima. Primero, que la víctima se negó (abiertamente) a que los acusados se enrollaran con ella como pretendían; segundo, que para evitar presenciar los autotocamientos (masturbaciones) fingiera un desmayo; y tercero, que intentara evitar los tocamientos con movimientos corporales y saliera huyendo. A lo que hay que añadir que creyéndola desmayada (sin sentido) los dos acusados la trasladaron de la capilla donde se habían refugiado por la lluvia, a un cobertizo que está situado detrás de la iglesia, es decir, de un sitio en el que puede entrar gente a otro donde no se espera que entre nadie, y por último, que el propio traslado se efectuó por los acusados como si de un cuerpo muerto se tratara, tumbándola luego en el suelo del cobertizo. Toda la actuación de la víctima en sentido negativo al consentimiento es perfectamente entendible por los acusados, no obstante, realizaron los tocamientos, y besos y se masturbaron para satisfacer sus libidinosos deseos.

Y si creyeron de verdad en el desmayo, también eran conscientes de que no tenían el consentimiento de la menor.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO: Que se recurre por error en la apreciación de la prueba respecto a las declaraciones de la víctima y las supuestas contradicciones en que incurrió.

La juez a quo repasa en el TERCER fundamento de derecho las declaraciones de la víctima (policial, judicial, plenario) y no encuentra graves contradicciones, pero además, se apoya en la prueba pericial (psicológica) así como en la falta de crédito de los acusados, que dicen estar jugando un partido de fútbol con más de cuatro equipos y no hay quien asevere que estaban jugando al fútbol.

" El motivo debe desestimarse. Baste al respecto dar por reproducidos los razonamientos contenidos en la resolución impugnada, en que con excelente y exhaustiva fundamentación explica los requisitos que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, ha de reunir la declaración de la víctima para erguirse en prueba de cargo, así como las conclusiones obtenidas por la Juez en la apreciación del material fáctico acumulado durante el Plenario, que son ajustadas al raciocinio humano y al principio de sensatez. Las dudas suscitadas por el recurrente no son tales porque la realidad es que la víctima desde el principio ha sido coherente y firme en la narración de los actos nucleares, que son los importantes, resultando que las invocadas diferencias son más bien precisiones y concreciones propias de quien cada vez va recordando más hechos merced a las distintas y sucesivas declaraciones. No es preciso entrar en más concreciones dada la profusión con que la sentencia recurrida analiza el resultado de la prueba, por lo que nos remitimos a sus concluyentes razonamientos. "

Procede la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO.- Que se recurre por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Se alegó por la defensa con carácter genérico y sin datos de ningún tipo.

Las dilaciones indebidas no deben identificarse con la duración del proceso o el mero incumplimiento de plazos procesales y compete su probanza a la parte que la alega ( S.T.S. de 22 de diciembre de 2011 ).

La defensa no la introdujo en los escritos de calificación provisional y se limitó a alegarla en el informe con referencia a la instrucción.

" La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 EDJ2001/53329 , 177/2004 EDJ2004/152359 y 153/2005 EDJ2005/96376 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 EDJ2003/209310 ; 858/2004, de 1-7 EDJ2004/82726 ; 1293/2005, de 9-11 EDJ2005/207196 ; 535/2006, de 3-5 EDJ2006/65284 ; 705/2006, de 28-6 EDJ2006/102994 ; 892/2008, de 26-12 EDJ2008/243998 ; 40/2009, de 28-1 EDJ2009/13349 ; 202/2009, de 3-3 EDJ2009/25537 ; 271/2010, de 30-3 EDJ2010/52586 ; y 470/2010, de 20-5 EDJ2010/113304 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales EDL1979/3822, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 EDL1978/3879. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 EDJ2010/14238 ; 269/2010, de 30-3 EDJ2010/31683 ; y 338/2010, de 16-4 EDJ2010/53520 ).

Actualmente, la reforma del C. Penal EDL1995/16398 mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio EDL2010/101204, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª EDL1995/16398 las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante. "

En el presente caso no se hace constar por la defensa cuáles han sido esas dilaciones indebidas, haciéndola aparecer como eximente al elevar a definitivas las conclusiones provisionales, pero sin referencia alguna a plazos, diligencias, etc, lo que priva al Ministerio Fiscal de contrarrestar la petición de la defensa y no somete a prueba alguna la eximente o atenuante.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

QUINTO.- Que por último se recurre por falta de proporcionalidad en la pena impuesta, en relación al art. 66 del C.P . Asimismo se recurre la sentencia en este punto por el Ministerio Fiscal por violación del principio acusatorio, al haberse impuesto por la Juez a quo mayor pena que la pedida por la acusación.

El Ministerio Fiscal, única parte acusadora, pidió la pena de dos años de prisión (mitad inferior de la señalada en la ley; art. 181 del C.P . de uno a tres años). La sentencia impone dos años y tres meses de prisión.

" La anterior solución infringe efectivamente el principio acusatorio. El Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006 contempla este supuesto al decir que: "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". "

Procede la estimación del recurso en este punto, del mismo modo que procede mantener el grado máximo de la mitad inferior por los motivos expuestos en la sentencia al individualizar la pena (F.D. SEXTO). Gravedad de los hechos, carácter de los tocamientos, lugar en el que se cometen, edad de la víctima, proporcionan la proporcionalidad de la pena.

Procede la estimación del motivo del Ministerio Fiscal y de los acusados en cuanto a la violación del principio acusatorio, desestimando el de la proporcionalidad.

SEXTO.- Que procede declarar de oficio las costas del recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Juan Carlos , y por la representación procesal de Aureliano y ESTIMANDO TOTALMENTE el del Ministerio Fiscal contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Toledo, dictada en Juicio Oral 56/11 por delito de abuso sexual, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Juan Carlos y Aureliano como autores responsables criminalmente de un delito de abuso sexual del art. 181.1 del Código Penal a la pena de DOS AÑOS de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y conforme al art. 48 del Código Penal , a la PROHIBICIÓN de aproximación a la víctima Dulce a menos de 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre y de comunicación con ella por cualquier medio durante 3 años y 3 meses.

Se impone a los acusados condenados el pago de las costas procesales por mitad.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe. En Toledo a 29 de Marzo de 2012.