Sentencia Penal Nº 36/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 4/2012 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016662

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-11/004888

Rollo penal 4/12

Delito: DELITO CONTRA SALUD PUBLICA .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 10 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 135/11

Contra: Benigno

Procurador/a: JASONE ELORDUY SIMON

Abogado/a: Mª SUSANA ATXAERANDIO FRAILE

SENTENCIA Nº 36/12

ILMOS. SRES.

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

D. JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de abril de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el rollo Penal nº 4/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao seguida por un delito contra la salud pública, contra el acusado Benigno , cuyas circunstancias personales obran en autos, que comparece con la representación procesal de la Procuradora Dª Jasone Elorduy Simón y asistido del Letrado Dª María Susana Atxaerandio Fraile; habiendo intervenido como acusación pública, el Ministerio fiscal; siendo Ponente en la presente resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado instruido por la Comisaría de la Ertzaintza de Bilbao fue incoado e instruido por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao el presente Procedemiento Abreviado, en el que fue acusado Benigno .

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas por las partes y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 28 de marzo de 2012.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones, elevadas a definitivas en el acto de la vista, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 210 euros, que será sustituida, en caso de impago, por 4 días de privación de libertad, el decomiso de las sustancias y dinero incautado y el abono de las costas procesales. En el acto de la vista, el Ministerio Fiscal retira la petición de expulsión contenida en su escrito de calificación provisional.

CUARTO.- La defensa del acusado en igual trámite solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.

En la tarde del 30 de enero de 2011, Benigno , mayor de edad, sin antecedentes penales y cuya situación administrativa en España es regular, observó una furgoneta antidisturbios de la Policía Autónoma Vasca que se detenía a pocos metros de él, (debido a que través de la emisora oyeron un aviso de la realización de un pase de droga por un individuo cuya descripción coincidía con él), e inmediatamente comenzó a correr, varios agentes uniformados le persiguieron gritándole 'alto policia' a lo que hizo caso omiso escupiendo al suelo tres bolitas que fueron encontradas y recuperadas por uno de los agentes y que tras el análisis se determinó que contenían 1,163 gr. de cocaína con una pureza del 26,8% en diacetilmorfina, destinadas a su transmisión a terceros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la Lista I y IV de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 60,22 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, posesión para el tráfico, previsto y penado en los artículos 368 374 y 377 del código penal , del que es responsable, como autor directo el acusado, Benigno ( art. 28 C.P .)

El delito de tráfico de drogas requiere la concurrencia simultánea de los siguientes elementos :

1- El tipo objetivo demanda la realización de una conducta de venta o permuta, posesión ordenada al tráfico, o cualquier acto de favorecimiento al mismo, referidas a un objeto material específico, cuáles son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, admitidas como tales en convenios internacionales ratificados por nuestro país .

2- Tipo subjetivo. El tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de drogas poseída más allá de los límites antes aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adúlterantes, personal y el detentador, y en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

El dolo exige: El conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópicos de tráfico prohibido ,que es interpretado con amplitud pública y de general conocimiento la ilicitud de este comercio.

La resolución de ejecutar actos de tráfico de modo que es un hecho impune la posesión cuya finalidad no sea el tráfico, sino el propio consumo según copiosa jurisprudencia. Nos encontramos ante un supuesto de posesión destinada al tráfico, y para explicar por qué este Tribunal ha considerado probado este extremo, tal como reflejamos en el relato fáctico que hemos expuesto arriba, podemos citar la STS de 30 de Septiembre del 2009 ( ROJ: STS 6081/2009 ),según la cual 'Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.'

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Partiendo de la base jurisprudencialmente admitida de que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 C.E . , no se opone a que la convicción judicial de culpabilidad en el proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaría, indirecta o circunstancial, la valoración en conciencia realizada por la sala del conjunto de medios de prueba practicados y / o reproducidos en el acto del juicio oral, conforme a los principios de concentración e inmediación determina una conclusión de culpabilidad que desvirtua dicho derecho fundamental( art. 741 LECRIM ), que cuenta con todos los requisitos admitidos para la prueba indiciaría y que se extiende en las siguientes:

Con respecto a la supuesta venta de cocaína por parte del acusado a Jacobo , no se va a tener este hecho por probado, ya que aparte de la testifical de Jacobo , en la cual ha manifestado que no fue el acusado el que le vendió la sustancia, testigo afectado por varios ictus cerebrales, no contamos con ningún otro elemento probatorio, que no sea la negación de este hecho por parte el acusado, que manifiesta en coincidencia con el testigo ,que no le conoce de nada,del que deducir la certeza de este hecho.

1)- Resulta un hecho no discutido, a la luz de la declaración de los agentes actuantes y del propio reconocimiento del acusado, que el día de su detención, portaba tres envoltorios que contenían 1,163 gr. de cocaína con una riqueza del 26,8% expresada en diacetilmorfina, tal y como se desprende de las actas de recepción de alijos obrante al folio 75 e informe pericial de la dependencia provincial de sanidad de la subdelegación de gobierno de Vizcaya, obrante a los folios 92 y 93 de la causa.

2)- Explicación ofrecida por el acusado: en el acto del juicio ha señalado que era para su propio consumo, a pesar de la insistencia de su letrada sobre si era consumidor habitual de cocaína ha contestado que era consumidor esporádico, a ello se une que tras su declaración en calidad de detenido en el juzgado de guardia, no quiso ser reconocido por el médico forense; asimismo en esta declaración negó que llevara droga con anterioridad a su detención, al folio 45, y sin embargo en el juicio manifiesta que llevaba las tres bolitas en la mano, y que la razón de negarlo en fase de instrucción es que estaba asustado y que creía que sí le pillaban con droga le llevaban a la cárcel, explicación difícil de creer ante la actitud mostrada ante los agentes.

3)- Los agentes actuantes de la PAV con números profesionales NUM000 y NUM001 han declarado de modo desinteresado, mantenido con lo reflejado en el atestado, coincidente y taxativo, que tras recibir un aviso sobre un supuesto pase de droga, se dirigieron a la zona indicada, y al ver a un varón de raza negra que coincidía con la descripción que les habían facilitado por vía emisora, detuvieron la furgoneta antidisturbios a pocos metros de él y que en ese preciso momento esta persona comenzó a correr, de modo que no es en absoluto creíble la manifestación indicada por el acusado ,de que corría porqué tenía que dirigirse rápidamente a una parada de autobús para tomar uno que le llevara a Vitoria donde había quedado con una amiga, más cuando los agentes han indicado que iban uniformados y que en repetidas ocasiones le gritaron 'alto policía', observaron que escupió algún objeto que llevaba en su boca, precisamente las tres bolitas de cocaína que posteriormente fueron encontradas por el agente con número profesional NUM001 , hecho éste de cierta relevancia, ya que es conocido que en este su mundo, es habitual que personas que se dedican a trapichear con pequeñas cantidades de droga, con la finalidad de eludir la vigilancia policial la suelen llevar oculta en el interior de su boca, que ha sido negado por el acusado, por lo cual esta negativa ante un hecho evidente a partir de la testifical de los agentes supone un poderoso indicio en su contra, y que, en definitiva, conduce a la percepción por esta sala, de que las diferentes versiones ofrecidas por el acusado de modo cambiante, injustificado, e incluso en el momento del juicio no reconociendo aspectos intangibles a través de otras pruebas no les permiten conceder un ápice de credibilidad exculpatoria.

En consecuencia la valoración conjunta de las diversas sustancias que poseía el acusado con anterioridad a la detención, la falta de acreditación de ser consumidor de la misma, las contradicciones relevantes sobre si tenía o no la droga en el momento de los hechos, así como la actitud absolutamente injustificada frente a la visible presencia policial, corriendo al ver la furgoneta de atestados, y desprenderse de la sustancia que llevaba en la boca, conducen al tribunal a la conclusión racional lógica, inatacable conforme a las reglas del criterio humano de que estas sustancias estaban dirigidas y ordenadas a la venta a terceras personas, por todo lo cual se alcanzó la consumación del delito ( art. 15 C.P .) y procede dictar sentencia condenatoria.

Añadiremos que en cuanto al valor de la droga incautada y objeto del delito, no es necesaria la tasación pericial a los efectos de determinar la pena de multa señalada en el art. 368 y 377, puesto que se viene aceptando como criterio el precio indicado para el mercado ilícito por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior, siempre que dicho valor se haga constar en los hechos probados ( STS de 16 de julio de 2007 , entre otras)

Debemos añadir que el Tribunal considera aplicable el párrafo segundo del art. 368 CP según la reforma de la Ley Orgánica 5/2010. Nos parece oportuno citar la Sentencia STS de 17 de Noviembre del 2011 ( ROJ: STS 7838/2011 ): 'En los últimos meses, esta Sala ha venido interpretando este nuevo apartado final en numerosas resoluciones, siendo algunos exponentes de ello las SSTS núm. 1182/2011 y núm. 1183/2011, de 27 de octubre , que, con cita de la anterior STS núm. 354/2011, de 6 de mayo , consideran que la reforma ha venido a incorporar de este modo un subtipo atenuado que, 'no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado.' Y nos parece relevante mencionar que en reiteradas sentencias recientes del Alto Tribunal se viene considerando concurrente el citado subtipo atenuado para casos de escasa cantidad (aunque fueran varias papelinas) y en supuestos bien de toxicomanía o en todo cado de venta al menudeo. En concreto, la sentencia que aquí citamos analiza estos factores precisamente, señalando que 'es a supuestos como el presente a los que pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendida esa menor intensidad de la culpabilidad que encaja en la escasa entidad del hecho y atendida, igualmente, esa ausencia de circunstancias personales adversas, requisitos a los que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 CP .'

El caso que nos ocupa se ciñe exactamente a tal esquema, puesto que se trata de tres papelinas de sustancia estupefaciente que no alcanzan un peso total de un gramo y medio, a pesar de que la pureza no es desdeñable. Por otra parte, no constan circunstancias personales adversas en el acusado y no cabe duda de que la sustancia estaba dispuesta para su venta en el escalón más bajo de la estructura del tráfico de sustancias estupefacientes. Por todo ello, entendemos que debemos aplicar el subtipo atenuado y rebajar la pena en un grado.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. .

CUARTO.- En la determinación de la pena abstracta establecida por el tipo delictivo, prisión de un año y seis meses a tres años y multa del tanto al triplo de la droga, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 66.6 y 374 del C.P ., valorando la ausencia de antecedentes y de circunstancias modificativas la escasa cantidad incautada, se va imponer en el grado mínimo, un año y 6 meses de prisión y multa de 60 euros, con aplicación del arresto sustitutorio en caso de impago de dos dias, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.P .).

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto con los arts 127 y 128 C.P . procede el comiso de las sustancias y dinero incautados.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benigno como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesion para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 60 euroscon la responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago, con imposición al acusado de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero aprehendidos en la causa a los que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.