Sentencia Penal Nº 36/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1243/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Gabino , contra Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martínez Roura. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción núm. 16 de los de Barcelona inició Diligencias Previas nº 1770/09, contra Gabino , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. Novena) que, con fecha veintitrés de noviembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 15 de mayo de 2.009 a las 21.20 horas, el acusado Gabino (mayor de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad senegalesa) vendió a Rebeca en la calle Hospital con Robadors de Barcelona, 0,37 gr. (trescientos setenta miligramos) de heroína con una riqueza base de 5,24%.

Igualmente se le ocupó en la suela de la zapatilla tres envoltorios de plástico con 0,06 gr. (sesenta miligramos), 0,07 gr. (setenta miligramos) y 0,08 (ochenta miligramos) de heroína con una riqueza base de 8,81 % el primero y 4,16 los segundos. Así como 25 € procedentes del ilícito comercio.

El comprador había pagado 25 € por los 0,37 gr. de heroína al acusado".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gabino en concepto de autor de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, procedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE TREINTA Y NUEVE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS, con un DIA de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del producto de los demás efectos que hubieren sido ocupados al acusado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos".

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el procesado Gabino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

4 .- El recurso interpuesto por la representación del procesado Gabino , se basó en los siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN : Primeroy único .- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal .

5 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesa su inadmisión y subsidiariamente lo impugnó ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiese.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día veintiséis de enero de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega en síntesis la parte recurrente que habiendo sido condenado como autor de un delito de tráfico de drogas de las consideradas como causantes de grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal en su redacción anterior a las modificaciones llevadas a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, procedería la revisión de la misma para la aplicación del subtipo atenuado establecido actualmente en el párrafo segundo de dicho precepto, habida cuenta de las circunstancias concurrentes, a saber, la escasa cantidad de droga incautada, el hecho de que la conducta enjuiciada se trata de un acto de los denominados como de "venta al menudeo" y la condición del hoy recurrente de adicto o consumidor frecuente de heroína.

1.- La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modifica el Código Penal, ha introducido en el art. 368 un párrafo segundo en el que se dispone lo siguiente: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370".

El subtipo atenuado incorporado a este nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

2.- A pesar de que el Ministerio Fiscal hace notar la necesidad de que correlativamente concurren los elementos delimitadores del subtipo, una jurisprudencia reiterada de esta Sala ha considerado que a pesar de ser correcta tal afirmación en el sentido de que debía tenerse en consideración cumulativamente el aspecto objetivo y subjetivo fundamentadores de la atenuación, no constituiría un obstáculo a la estimación del subtipo el hecho de que concurriendo el elemento esencial ("escasa gravedad del hecho"), el relativo a las circunstancias del culpable no operará negativamente por no haberse acreditado dato alguno reprochable al acusado en el plano de la culpabilidad.

Dicho en otros términos y concretados a nuestro caso, a la posesión preordenada al tráfico de una exigua cantidad de droga, no se ha probado nada peyorativo de carácter subjetivo, concretándose este último elemento en algo inocuo, incapaz de enervar la menor gravedad del hecho.

3.- Estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese nuevo subtipo atenuado están presentes en el recurrente Gabino . En efecto, se aprecia una menos intensa gravedad en su culpabilidad, denotada en esa escasa entidad del hecho que consistió en la venta por 25 euros de una papelina conteniendo 0,37 gr. de heroína con una riqueza en principio activo del 5,24 por ciento y en la tenencia preordenada al tráfico de otros tres envoltorios en cuyo interior había respectivamente las siguientes cantidades de heroína, 0,06 gr. con una riqueza en principio activo del 8,81%, otro de 0,07 gramos con 4,10 % y 0,08 gramos también con 4,10% de riqueza, sin que conste una dedicación habitual a tal actividad, lo que determinará una reducción de pena.

El recurso, con este alcance, debe ser estimado.

SEGUNDO .- La estimación del recurso hace que las costas del mismo se declaran de oficio, conforme se establece en el art. 901 de la L.E. Criminal .

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR , por aplicación de la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el acusado Gabino , contra sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 23 de noviembre de 2010 , en causa seguida por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca