Sentencia Penal Nº 36/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1179/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-10/027133

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2010/0027133

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1179/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 239/2011

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 36/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a cinco de febrero de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 239/11 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa en el que figura como apelante Braulio , representado por el Procurador Sr. Elorza y defendido por la letrada Sra. Rosa Cañas, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Braulio , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, a la pena de 7 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Braulio deberá abonar a Herminia , la cantidad de 575,43 euros, más los intereses legales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Braulio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 26 de septiembre de 2012, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1179/12, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 24 de enero de 2013 a las 12 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO.

No se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que se sustituyen por los siguientes:

Entre la noche del día 13 y la mañana del día 14 de diciembre de 2010, persona o personas que no han sido identificadas procedieron a desmontar de sus tres bisagras la madera acristalada de la puerta de acceso del bar Aigeru, sito en la calle Padre Larroca de Donostia, para, a continuación, desplazar la máquina tragaperras de su lugar de ubicación hasta el umbral de la puerta, en el hueco que quedó tras retirar la hoja derecha, y fracturar la misma, con la finalidad de apoderarse del dinero que hubiere en su interior, si bien no llegaron a coger ninguna de las monedas, puesto que la bolsa llena que contenía las mismas, quedó en el lugar. Los desperfectos causados en el local, titularidad de Herminia , ascienden a 575,43 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico.

I.- Con fecha 11 de junio de 2012 se dictó Sentencia por la Ilma. Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, resolución en la que condenaba al acusado don Braulio , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, a la pena de 7 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Braulio deberá abonar a Herminia , la cantidad de 575,43 euros, más los intereses legales.

II.- La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega el recurrente:

- Error en la valoración de la prueba: los Fundamentos Jurídicos contienen valoraciones subjetivas que implican una predeterminación del Fallo; en el juicio no depusieron los autores del informe lofoscópico ni éste fue introducido en el plenario; la defensa no tiene que acreditar que el acusado fuera cliente o frecuentara el local. La prueba pericial no fue propuesta por lo que la defensa no tiene la carga de impugnarla.

- El único indicio existente no es suficiente, ya que solo advierte de la presencia del acusado en el establecimiento.

III. El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación. Aduce que no hay predeterminación en los hechos probados pues éstos contienen un relato concreto y detallado sin valoraciones subjetivas. El informe lofoscópico fue incorporado a la causa y tiene pleno valor probatorio. La declaración del acusado fue ambigua, limitándose a negar su presencia en el bar la madrugada de los hechos, sin recordar dónde estaba e incurriendo en contradicciones con su declaración sumarial.

SEGUNDO.-Error en la valoración probatoria.

I.- En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Jueza a quoante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- En primer lugar, la defensa alega que los hechos probados de la Sentencia contienen valoraciones jurídicas que implican una predeterminación del Fallo.

A estos efectos, el apartado de Hechos Probados de la resolución de instancia literalmente narra lo siguiente:

El acusado Braulio [....] procedió a desmontar de sus tres bisagras la madera acristalada de la puerta de acceso del bar Aigeru, sito en la calle Padre Larroca de Donostia, para, a continuación, desplazar la máquina tragaperras de su lugar de ubicación hasta el umbral de la puerta, en el hueco que quedó tras retirar la hoja derecha, y fracturar la misma, con la finalidad de apoderarse del dinero que hubiere en su interior, si bien no llegó a coger ninguna de las monedas, puesto que la bolsa llena que contenías las mismas, quedó en el lugar.

A la vista de tal declaración probatoria de ningún modo se puede sostener que en la misma se incluyan conceptos o valoraciones de contenido subjetivo que signifiquen un prejuicio de la Juzgadora en cuanto a la naturaleza del Fallo. Tal declaración probatoria simplemente contiene un relato preciso y minucioso de la secuencia de los hechos, desprovisto totalmente de cualquier matiz o elemento valorativo.

Por consiguiente, se rechaza este motivo de impugnación.

II.- En segundo lugar, argumenta la defensa que el informe lofoscópico no ha sido ratificado en el juicio oral ni se ha introducido de manera válida en el plenario.

Dicha alegación, que también se efectuó en el acto del juicio oral, es contestada en el Fundamento Jurídico primero de la resolución combatida de la siguiente manera:

Expone (la defensa) que el dictamen pericial no puede desplegar prueba de cargo, en tanto en cuanto no ha sido ratificado por el agente que la realizó, según es de ver al folio 23 de la causa, el agente NUM000 de la Unidad de Inspecciones Técnicas, aun cuando, ciertamente resulta firmado tanto por este agente como por el NUM001 . Es necesario anticipar que este último agente afirmó no haber realizado él las pruebas lofoscópicas. Para resolver la cuestión, a continuación, debemos dirigirnos al escrito de defensa, obrante a los folios 92 y siguientes, donde se observa, en primer lugar, que la pericial que estudiamos, no fue objeto de impugnación por la defensa, quien se limitó a solicitar la declaración testifical de los agentes de la Guardia Municipal NUM001 y NUM002 y no la del agente NUM000 .

De este modo, para el rechazo del motivo será suficiente la simple transcripción de la doctrina contenida en la STS. de 23 de enero de 1987 , y en la cual se establece que en resumen, la valoración actual de los atestados puede ser la siguiente:

a) Cuando se trate de opiniones o informes no cualificados de la policía judicial, de declaraciones de los imputados, aunque se les haya instruido de sus derechos constitucionales y haya gozado de la asistencia de letrado, de declaraciones de testigos, de diligencias de identificación o de reconocimiento, en rueda o fuera de ella; o de otras diligencias semejantes, efectivamente no se les puede, por sí solas, atribuir otro valor que el de meras denuncias.

b) Cuando se trate de dictámenes o de informes prestados por los gabinetes de los que actualmente dispone la policía, tales como los de dactiloscopia, identificación, análisis químicos, balística y otros análogos, tendrán al menos el valor de dictámenes periciales, especialmente si se ratifican en presencia judicial, durante las sesiones del juicio oral y con la posibilidad de que, las partes, puedan dirigir observaciones u objeciones o pedir aclaraciones a los miembros de los referidos gabinetes.

c) Finalmente, tratándose de diligencias objetivas y de resultado incontestable, como la aprehensión 'in situ' de los delincuentes, los supuestos en que éstos son sorprendidos en situación de flagrancia o cuasi flagrancia, la ocupación y recuperación de los efectos e instrumentos del delito, armas, drogas o sustancias estupefacientes, efectos estancados o prohibidos, entrada y registro en lugar cerrado y lo que se hallara durante el transcurso de los mismos, siempre que mediara mandamiento judicial o asentimiento del morador o del que tiene el derecho a excluir, o de otros supuestos semejantes, el valor que debe atribuírseles es el de verdaderas pruebas, sometidas, como las demás, a la libre valoración de las mismas que corresponde e incumbe a los Tribunales de instancia, a cuya conciencia encomienda tal misión el artículo 741 antes referenciado.

Por tanto, la prueba dactiloscópica, aunque insertada en el atestado, constituye una auténtica prueba pericial, rigiendo en la actualidad, respecto de la misma como de todo informe pericial, la doctrina jurisprudencial según la cual, si la prueba pericial practicada durante la instrucción y unida a la causa no fue objeto de impugnación (pidiendo otra nueva prueba o la citación y comparecencia de sus autores al juicio oral para someterlos a contradicción), se considera que hubo aceptación tácita del resultado de la misma (máxime si procede de órganos públicos u oficiales) y queda, por tanto, exonerada, de la necesidad de ratificación en el juicio oral, pudiendo ser valorada por el Tribunal sentenciador.

Tal y como se ha específicamente expuesto, la defensa en su escrito de defensa no cuestionó el informe pericial ni solicitó la comparecencia del agente NUM000 en el plenario. La doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias 29 de abril de 1994, 629/1995 o de 5 de mayo o sentencia 973/1997 , de 4 de julio) viene estimando que la falta de objeción al análisis pericial supone el tácito consentimiento con el mismo, siendo entonces criticable, desde el punto de vista procesal, la conducta de quien formula ahora una extemporánea reclamación si no hay ya posibilidad de rectificar la situación que anticipadamente consintió y asumió, debiendo ser en el escrito de defensa, momento procesal oportuno, donde debía haberse bien impugnando la pericial o haberse solicitado la comparecencia del autor. El referido Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 21 de mayo pasado ha aprobado que siempre que exista impugnación se practicará el dictamen en el juicio oral aunque aquélla se funde en la negación de presupuestos de validez que en verdad concurran en el caso de que se trate.

III.- A fin de resolver la controversia planteada, hemos de partir de los siguientes datos, extraídos de las actuaciones:

* En el escrito de calificación provisional evacuado por el Ministerio Fiscal, fechado el 7 de abril de 2011 (folios 76 y 77) se interesó como pruebas a practicar en el juicio oral, entre otras: la testifical pericial: policías municipales nº NUM001 y NUM002 .

* En el escrito de conclusiones provisionales presentado por la defensa el día 3 de mayo de 2011 (folios 92 y siguientes) también se interesa como prueba la testifical de los agentes municipales nº NUM001 y NUM002 .

* El dictamen pericial dactiloscópico, de fecha 3 de enero de 2011 (folios 25 a 349) se encuentra firmado por los agentes municipales nº NUM000 y NUM001 .

* En el acto del juicio oral compareció el agente nº NUM001 (que había sido propuesto tanto por la acusación como por la defensa) y manifestó que él no había realizado las pruebas lofoscópicas, aun cuando su firma constaba en el dictamen pericial.

IV.- Por tanto, hemos de tener en cuenta que la defensa interesó de forma expresa la declaración en el acto del juicio de uno de los dos agentes que habían rubricado el informe pericial y dicho agente manifestó que a pesar de que constaba su firma en el dictamen no había intervenido en su elaboración.

Es decir, no es posible sostener que la defensa omitiera cualquier impugnación de dicho dictamen o que consintiera o aceptara de forma tácita éste, en cuanto que explícitamente solicitó la declaración en el plenario de una de las dos personas que, en apariencia, lo habían elaborado.

Por consiguiente, la defensa ya ab initiono aceptó las conclusiones alcanzadas en el dictamen pericial, pues interesó la declaración de uno de los agentes suscribientes.

Por ello, la circunstancia de que con posterioridad se patentice que dicho agente en realidad no participó en la elaboración de la pericia no puede de ninguna manera perjudicar a la defensa (quien había interesado tal declaración) y ha de significar necesariamente que dicho dictamen pericial, al haber sido cuestionado y no ratificado ni explicado en el plenario, no puede integrar el acervo probatorio.

Por ello y en lógica consecuencia, al excluir por las razones expuestas del material probatorio el informe lofoscópico y dada que éste era la única prueba en cuya virtud se había concluido en la participación del acusado en el intento de sustracción acaecido en la madrugada del día 14 de diciembre de 2010 en el bar Aigeru, necesariamente hemos de proceder a la estimación del recurso de apelación y al subsiguiente dictado de un pronunciamiento de contenido absolutorio.

TERCERO.-Al estimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Ángel María Elorza Eizmendi, en nombre y representación de don Braulio , contra la Sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2012, por la Ilma. Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián , revocamos la misma y absolvemos al acusado del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa.

Declaramos de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.