Sentencia Penal Nº 36/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 259/2012 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00036/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 259 /2012

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 18 de MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 644 /2009

SENTENCIA

Apelación RP 259/12

Juzgado Penal nº 18 de Madrid

Juicio Oral nº 644/09

SENTENCIA Nº 36/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. María Teresa Chacón Alonso

Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)

En Madrid, a catorce de enero de 2013

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Oral nº 644/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid y seguido por un delito de maltrato siendo partes en esta alzada como apelante la representación procesal de Victoriano y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el siete de octubre de 2011 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'A la vista de la prueba practicada en su conjunto, ha quedado fehacientemente acreditado que, con fecha 27 de agosto de 2008, sobre las 4,40 horas en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de San Sebastián de los Reyes, Victoriano inició una discusión con la menor Candelaria de siete años de edad, hija de su pareja sentimental Dª Lorena , y en el transcurso de la misma, con el ánimo de menoscabar su integridad física, el acusado se quitó el cinturón que portaba y con el mismo agredió a la menor, teniendo que intervenir la madre con la finalidad de que cesara en su actitud violenta con Candelaria .

Como consecuencia de la agresión, Candelaria , sufrió las siguientes lesiones:

-rasguño en la pierna izquierda y rasguño en hueco poplíteo derecho y muslo derecho, rasguño en pierna derecha.

La menor precisó para su curación una primera asistencia facultativa sin tratamiento médico o quirúrgico y tardó en curar de sus lesiones un día, sin permanecer incapacitada para sus funciones habituales durante ningún día y sin secuelas.

El acusado está en situación de libertar provisional desde el día 27 de agosto de 2008, habiendo estado privado de libertad por esta causa durante un día.

No ha quedado acreditado que las lesiones causadas a la Sra. Lorena , consistentes en edema en región malar izquierda, fueran causadas por su pareja con ánimo de menoscabar su integridad física.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'Condeno a D. Victoriano como autor de un delito de maltrato precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de ocho meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años.

Asimismo se acuerda la prohibición a D. Victoriano de aproximarse a una distancia de 500 metros, a Candelaria o a su domicilio o cualquier lugar que frecuente, así como comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dos años.

Debo absolver y absuelvo a D. Victoriano del delito de maltrato familiar previsto en el art. 153.1 y 3 del CP por el que venía acusado.

El acusado está condenado al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Victoriano que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día diez de enero de 2013.

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia se alza en apelación el acusado alegando error en la valoración de la prueba, error por aplicación indebida del art. 153.1 y 3 del Código Penal y error en la graduación de la pena

Centra el recurrente el primer motivo del recurso en la insuficiencia como prueba de cargo de la declaración de la menor Candelaria , que no había sido explorada con anterioridad por el juez instructor, y asegura, que en el juicio oral no declaró asistida por su representante legal, sin que la madre compareciera en tal calidad, y por último, que ésta por su edad no jura o promete decir la verdad, y carece de objetividad.

Pues bien, contrariamente a lo argüido por el recurrente, la declaración de la menor, que contaba en el momento de la declaración con 10 años de edad, se ajustó a lo dispuesto en el art. 433 de la LECrim , que dispone: 'Al presentarse a declarar, los testigos entregarán al Secretario la copia de la cédula de citación. Los testigos mayores de edad penal prestarán juramento o promesa de decir todo lo que supieren respecto a lo que les fuere preguntado, estando el juez obligado a informarles, en un lenguaje claro y comprensible, de la obligación que tienen de ser veraces y de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal.

Toda declaración de un menor podrá realizarse ante expertos y siempre en presencia del Ministerio Fiscal. Quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor podrán estar presentes, salvo que sean imputados o el juez, excepcionalmente y de forma motivada, acuerde lo contrario. El juez podrá acordar la grabación de la declaración.'

Y en el presente caso, el visionado de la grabación del juicio oral permite al Tribunal comprobar cómo la madre de la menor, se hallaba presente en la Sala, al igual que el Ministerio Fiscal, por lo que la tacha que pretende el recurrente debe rechazarse. Al igual que la contenida en el segundo de los motivos del recurso, en que el denunciante considera que la menor no convivía con el autor, sino con su padre, alegación que mal se compadece con declaración del propio acusado ante el Juez Instructor, donde afirmó que la menor convivía con él y con la madre, 10 días al mes, y recordemos que ese día precisamente la niña estaba conviviendo con la madre, produciéndose los hechos cuando volvían casi a las 5 de la madrugada de las ferias de san Sebastián de los Reyes.

En cuanto a la valoración de la declaración de la menor, debe decirse en primer lugar que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el acta, y el visionado del soporte de la grabación del juicio permite a esta Sala comprobar el acierto del juzgador.

El apelante considera que se ha apreciado indebidamente la prueba practicada, pero lo cierto es que no ha sido así, pues la víctima menor, relató en el plenario sin titubeos, como el acusado, pareja sentimental de su madre, cuando volvían de unas fiestas le explotó el globo que ella llevaba con un cigarrillo, y como ella llorando le pedía que le comprase otro, por lo que el acusado se quitó el cinturón y la golpeó con el mismo en una pierna, marchándose ella junto con su madre, versión que es creída por la juzgadora, frente a la vertida por el acusado que refirió, que efectivamente se quitó el cinturón. Pero que selo entregó al a madre para que fuese esta quien la reprendiese, pues no solo de dicha afirmación se desprende el modo en que el acusado entiende se debe reprender a la menor, para lo que necesitaba quitarse el cinturón, sino que además no se encuentra refrendada ni por la declaración de la menor, Candelaria , ni por los testigos que acudieron al plenario, quienes refirieron, el primero que presenció una situación de agresión, y el segundo, por el policía local nº NUM001 de San Sebastián de los Reyes que fueron requeridos por unos viandantes que les refirmen que había un hombre que estaba agrediendo a una mujer y a una niña, acudiendo al lugar de los hechos diciéndole Lorena que las señales que ambas presentaban en la cara la madre y en la pierna la niña, habían sido originadas por el acusado, y en concreto las que presentaba la niña, que se las había producido golpeándola con un cinturón, lo que también les refirió la menor. Lesiones, que de otra parte, fueron objetivadas en los partes médicos y forense obrante en autos.

SEGUNDO.-Respecto a la individualización de la pena, es cierto que la juez a quo se aparta de la pena mínima prevista para el delito, pero también lo es que la pena que se impone se encuentra motivada por la juez a quo, en atención a la edad de la menor, que contaba con 7 años, y la violencia empleada por el acusado, que utilizó un cinturón para golpearla, siendo la finalmente impuesta por la juzgadora, la pena de 8 meses de prisión.

No obstante, la juez a quo, no expresa , en primer lugar el motivo de la aplicación del subtipo agravado, pues afirma en la resolución que los hechos se produjeron en la calle, tampoco se recoge si estaban presentes otros menores, distintos a Candelaria en el lugar de los hechos, no se utilizó arma, (tampoco se describe las características del cinturón ), y no se quebrantó medida alguna cautelar.

Al no constar motivación al respecto, el Tribunal acoge el motivo de la defensa , suprimiéndose el aparatado tercero del art. 153 del Código Penal , y se impone la pena de 3 meses y 15 días de prisión atendido a la propia dosificación de la pena que motiva la juez a quo, que se separa ligeramente, en tan solo 15 días del límite mínimo.

TERCERO.- Las costas de la alzada se declaran de oficio.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victoriano , REVOCAMOS PARCIALMENTEla resolución recurrida imponiendo la pena de 3 meses y 15 días de prisión confirmando el resto de pronunciamientos, con declaración de las costas procesales de oficio.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.