Sentencia Penal Nº 36/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2011/2014 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
Calle SAN MARTIN 41,1ª planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ª
planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN
Tel.: 943-000712 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-12/008734
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2012/0008734
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 2011/2014- - General
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 333/2013
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000 - NUM001
Apelante/Apelatzailea: Nazario
Abogado/Abokatua: SUSANA GARCIA BUSTO
Procurador/Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 36/2014
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D/Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiseis de marzo de dos mil catorce.
La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián, ha visto en trámites de apelación los presente autos
penales de Procedimiento Abreviado núm. 333/13 seguidos por un delito contra un delito de robo con
intimidación por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de San Sebastián.
Figura como parte apelante D. Nazario representado por el Procurador D. José María Carretero
Zubeldia y defendido por la Letrada Dª. Susana García Busto, y como apelado el Ministerio Fiscal.
Y, ello, en virtud del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el referido Juzgado
de fecha 17 de diciembre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2013 que contiene el siguiente fallo: 'Condeno a D. Nazario como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, concurriendo la agravante de disfraz, a la pena de diez meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la sentencia, por Nazario se interpuso recurso de apelación, siendo admitido el mismo a trámite. Los autos fueron elevados a la Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 10 de febrero de 2014, siendo turnadas a la Sección Segunda y registrándose con el número de rollo de apelación abreviado 2011/14.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.



CUARTO.- Siendo Ponente en el presente recurso de apelación la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE.

Fundamentos

Se aceptan los Hechos Probados y los Fundamentos de Derecho contenidos en la sentencia de instancia
PRIMERO.- El apelante D. Nazario , recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que le condena, como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, concurriendo la agravante de disfraz, a la pena de diez meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo.

Invoca como único motivo de recurso el error de valoración de la prueba practicada, en base a una serie de alegaciones que, en síntesis, son : - La prueba practicada no constituye prueba de cargo suficiente para enevar el principio de presunción de inocencia a favor del acusado.

No existen pruebas incriminatorias congruentes con el hecho que fundamenta la condena.

- El denunciante, Sr. Jose Daniel , encargado del establecimiento donde supuestamente se comete el robo, es el único testigo de los hechos, pero no reconoció al denunciado como autor de los mismos.

No coincide la descripción física del recurrente con la de la persona que entró en el establecimiento y, aunque dicha persona llevaba la cara tapada, el testigo estuvo a corta distancia del atracador y mantuvo una conversación, sin que reconociera al imputado en ningún momento. Y siendo el Sr. Nazario cliente habitúal del establecimiento, el encargado lo hubiera reconocido como autor de lo ocurrido.

- La única prueba de cargo existente es el análisis de los restos encontrados en la bolsa y el paraguas.

Al respecto, la sentencia señala que los agentes recibieron el aviso a las 8:50 horas y llegaron al lugar a las 8:52 horas. Pero habida cuenta de que el robo se produjo a las 8:30 horas, pasaron mas de veinte minutos desde dicho momento hasta que se recogen los objetos. Y como el encargado manifestó que después del robo siguieron entrando otras personas en el establecimiento, los objetos en cuestión pudieron contaminarse con los dejados por otros clientes que entraran en el local, entre los que pudo estar el apelante por ser habitúal del establecimiento. Por lo tanto, los restos biológicos hallados en los objetos no son mas que una prueba circunstancial que acredita que estos objetos pudieron estar en contacto con el imputado, pero no demuestran la comisión del delito.

- Debe delararse la nulidad de las pruebas de ADN practicadas, puesto que las muestras fueron obtenidas con ocasion de un café que el Sr. Nazario tomó cuando se encontraba detenido en la Comisaría de la Ertzaintza, en otra ocasión, pero sin su consentimiento. Se ha infringido el art. 363 de la L.E.Criminal y en este caso carece de validez probatoria el análisis de ADN practicado sobre una muestra obtenida sin las garantías establecidas en la L.E.Criminal.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Dado que los argumentos del recurrente se centran en el error de valoración de prueba en que pretendidamente ha incurrido el juzgador, hay que recordar que cuando se valoran pruebas practicadas en juicio en presencia del juez de instancia, y su valoración no es descabellada o caprichosa, hay que preferir el criterio del juez, que cree a unas declaraciones y no otras, ya que es éste quien pudo valorar personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. De tales ventajas carece sin embargo el Tribunal de Apelación , lo que justifica que deba respetarse en principio la convicción imparcial que el juez haya obtenido de la prueba , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituídas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del juzgador de instancia.

En este caso el juez de instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciando en conciencia la prueba en su conjunto y las circunstancias que recoge el atestado policial, llega a la conclusión de que fue el acusado, y no otra persona, el autor de la infracción.

Y las alegaciones del apelante no desvirtúan dicha conclusión puesto que, * Afirma el recurrente que siendo cliente habitúal del establecimiento, hubiera sido reconocido por el encargado del mismo, único testigo de los hechos, en caso de haber sido el autor del delito.

Pero el hecho de que el testigo no pudiera reconocer al acusado resulta explicable desde el momento en que la persona que entró en el estanco llevaba el rostro oculto con una capucha y una prenda similar a una bufanda, cuya finalidad, como en cualquier supuesto de disfraz, es evitar ser reconocido como autor de los hechos, sin que tampoco el dato de que el testigo no reconociera al acusado por su voz pueda tomarse en consideración, teniendo en cuenta que al llevar la bufanda la voz resulta alterada y difusa con la consecuente dificultad en su identificación.

* Pero es que además, la prueba esencial para sustentar la condena es la identificación de los restos de ADN del acusado en los objetos hallados en el establecimiento.

El recurrente trata de demostrar que al haber transcurrido mas de veinte minutos desde el robo hasta el momento en que los agentes recogen la bolsa y el paraguas, se rompe la cadena de custodia, señalando que no cabe descartar que dichos objetos se hubieran contaminado con otros dejados por otras personas que entrasen en el lugar entre los que pudo estar el denunciado.

Pero tal argumento debe decaer, puesto que, - el denunciado no declaró en sede policial señalando que declararía ante el juzgado. Pero cuando declaró en el juzgado el día 9 de noviembre de 2012, asistido de letrado, manifestó que 'el día 18 de abril de 12, no recordaba haber estado en el estanco y que ese día no acudió al estanco con un paraguas y una bolsa de Carrefour'.

Y habida cuenta de que no compareció en el acto de juicio para modificar su versión, resulta evidente que no puede alegar en su recurso que los objetos recogidos por los agentes pudieron estar contaminados por otros objetos dejados por el propio acusado al acudir al establecimiento entre las personas que entraron en el estanco después de producirse el robo.

- pero es que además, el recurrente obvia el contenido de la declaración prestada por el encargado del estanco, quien, pese a admitir que no podía identificar a la persona que intentó cometer el robo, sí pudo manifestar con total claridad que dicha persona portaba un paraguas y una bolsa de plástico de Carrefour, que posteriormente fueron recogidos por los agentes.

La declaración del testigo ha sido valorada por la juzgadora otorgándole total credibilidad, y la Sala no encuentra razones para entender que dicha valoración es errónea o arbitraria, debiendo mantenerse sus conclusiones, entre ellas el hecho de que el acusado portaba los objetos con los restos biológicos que sirvieron para identificar al autor de los hechos.

- y respecto a la utilización de los datos de ADN obtenidos con ocasión de otros hechos por los que el recurrente estuvo detenido en dependencias de la Ertzaintza, la validez de tales pruebas ha quedado suficientemente justificada en los fundamentos de la sentencia apelada, con remisión al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, sobre la validez de la recogida, por parte de la policía, de muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial.

Supuesto que concurre en el presente caso, puesto que las muestras de ADN de las que disponía la policía se obtuvieron a partir de un vaso donde bebió el Sr. Nazario , dejado por este en las dependencias policiales con ocasión de una detención anterior.

Por todo ello el recurso debe desestimarse.



TERCERO.- No existiendo mas parte apelada que el Ministerio Fiscal, no procede efectuar pronunciamiento en costas.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José María Carretero Zubeldia, en representación de Nazario , frente a la sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2013 que condenó al acusado como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, concurriendo la agravante de disfraz, a las correspondientes penas, CONFIRMANDO íntegramente dicha resolución, sin pronunciamiento en costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.