Sentencia Penal Nº 36/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 6/2014 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 6-2014 RP

Juicio Oral nº 427/13 J. RAPIDO

Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid

SENTENCIA

Nº 36 / 2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Carmen Lamela Díaz

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a catorce de enero de dos mil catorce.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 6/2014 contra la Sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil trece dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado Diligencias Urgentes nº 427/13 , interpuesto por la representación de Don Adrian y Don Eliseo , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha veintinueve de noviembre dos mil trece que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'Queda probado que los acusados, Adrian , mayor de edad, nacido en Ecuador, en situación regular en territorio español y sin antecedentes penales y Eliseo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 3:30 horas del día 16 de noviembre de 2013, puestos de común acuerdo, junto con otros dos individuos menores de edad y con el propósito de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, abordaron en la calle Alhambra de la localidad de Madrid a Pelayo , quien caminaba hacia su domicilio, y rodeándole los cuatro, el acusado, Adrian le colocó un cuchillo en el costado izquierdo y uno de los individuos menores de edad le puso un cuchillo de grandes dimensiones en el cuello, exigiéndole que les entregara el dinero que llevara o le mataban, mientras que Eliseo y el otro individuo le revolvían los bolsillos, consiguiendo de este modo apoderarse de su cartera, tasada pericialmente en la cuantía de 7 euros, conteniendo 150 euros en su interior, un billete de 20 euros y un teléfono móvil de la marca SAMSUNG modelo GALAXI MINI que llevaba en los bolsillos, habiendo sido tasado el teléfono móvil pericialmente en la cuantía de 50 euros.

Después de ello los acusados y los dos menores de edad salieron corriendo siendo observados por una pareja de Policía Nacional que patrullaban por la zona dándoles el alto deteniéndose el acusado Adrian y uno de los menores de edad arrojando ambos los cuchillos que llevaban dándose a la fuga el otro acusado, Eliseo y el otro menor de edad fueron inmediatamente detenidos por otra pareja de Policía Nacional que acudió en auxilio de sus compañeros. Al ser los cuatro cacheados en la vía pública al acusado, Eliseo , le fue encontrado un teléfono Samsung de color blanco que fue reconocido allí mismo por el Sr. Pelayo que llegó inmediatamente al lugar donde se encontraban aquéllos y a uno de los menores le fue encontrado el billete de 20 euros que también le quitaron y que llevaba dentro de su cartera, reclamando el mismo la indemnización que le pudiera corresponder.

La cantidad de 150 eros ha sido consignada en la cuenta del Juzgado por el acusado Adrian .'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Adrian y a Eliseo -ya circunstanciados- como autores penal y civilmente responsables de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, previstos y penados en los arts. 237 , 242.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia en el primer acusado de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad en el segundo de los acusados, a las siguientes penas: A CADA UNO DE ELLOS la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ello con imposición de las costas procesales ocasionadas en esta instancia por mitad y partes iguales.

En concepto de responsabilidad civil y de conformidad con lo establecido en el art. 116 del CP ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente al Sr. Pelayo en 150 euros.

Se mantiene la situación de Prisión Provisional en que se encuentran ambos acusados.'

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Don Adrian y Don Eliseo se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero.Recurso de apelación de don Adrian :

1.-Don Adrian interpone recurso apelación afirmando que no se ha tomado en consideración de forma suficiente la atenuante prevista en el artículo 21,5 del Código Penal como muy cualificada, a pesar de que el acusado previamente a la celebración del juicio consignó el importe de la reparación o indemnización del daño sufrido por la víctima.

1. 1.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que don Adrian consignó en la cuenta del Juzgado de lo Penal la cantidad de 150 euros, apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21,5 del Código Penal , imponiendo al acusado recurrente la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, razonando que concurre en el mismo la circunstancia atenuante e impone la pena mínima prevista en el artículo 242.3 del Código Penal .

1.2.-Conforme al artículo 21 5º del Código Penal :

«Son circunstancias atenuantes:

5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.»

1.3.-Consta que la consignación de 150 euros se realizó por el acusado don Adrian el día 22 de noviembre de 2013, es decir, cuatro días antes del juicio, sin que conste otro dato o circunstancia personal que evidencie un personal arrepentimiento, pues no reconoce la autoría de los hechos y simplemente, quizá en una simple -aunque legítima- estrategia de defensa, pretende construir y justificar una circunstancia modificativa atenuante con la reparación mediante la entrega de 150 euros.

Consideramos que por lo tanto, la apreciación de la circunstancia modificativa como simple tal como hace el Magistrado de instancia se aprecia ajustado a derecho, basándose el recurrente su pretensión de que se cualifique la circunstancia modificativa en la consignación de esos 150 euros, sin ninguna otra conducta reparadora o de arrepentimiento o de solicitud de perdón, por lo que entendemos que no cabe la apreciación de tal circunstancia modificativa como muy cualificada tal como pretende el recurrente,

No acabamos de imaginar otro supuesto de reparación más simple y concisa que permitiera aplicar de otra forma la circunstancia modificativa de reparación del daño y que permitiera diferenciar y cualificar -tesis de la defensa- la reparación realizada por el acusado consignando los 150 euros.

2.-En segundo lugar se alega que no se ha acreditado en modo alguno el delito que se imputa al acusado recurrente don Adrian , manifestando que se encontraba en la zona pero que no se encontró ningún efecto como al resto de los coimputados, ni fue reconocido en el plenario por la víctima, por lo que de lo actuado no se colige que el acusado haya ejecutado acto alguno idóneo penalmente para la integración del delito, por lo que debe prevalecer el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24,2 de la Constitución , sin que se haya producido en la causa prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, y que los datos y circunstancias expresadas en el fundamento jurídico de la sentencia no constituyen indicios o hechos básicos completamente acreditados mediante prueba practicada en el acto de juicio oral, fundamentalmente en cuanto a la autoría de los hechos por parte del acusado ahora recurrente don Adrian , y que el único testimonio obrante en los autos, el de la víctima, no reconoce al acusado, y que en relación a los agentes intervinientes existe una incredulidad subjetiva derivada de los insultos que les dirigió el acusado, basándo la sentencia su fallo exclusivamente en tal declaración, declaración que entiende carece de verosimilitud para destruir el principio constitucional a la presunción de inocencia.

2.1.-No se cuestiona la acreditación de los hechos tal como son denunciados por la víctima, sino que solo se cuestiona por el ahora recurrente la autoría y participación en los hechos de don Adrian , razonando el Magistrado del Juzgado de lo Penal en el Fundamento Jurídico Primero que 'en cuanto a la autoría de los dos acusados, no cabe duda de la misma pues de los testimonios prestados en el plenario por los policías y por la propia víctima, es evidente que aquellos participaron en el robo cometido, poniendo de manifiesto el testimonio de los funcionarios policiales, testimonio que - razona el Magistrado de instancia- 'es ratificado por el resto de los policías que participaron en los hechos, y unido al escaso tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y la llegada de la víctima al lugar donde la policía tenía retenidos a los dos acusados y a los dos menores, amén de la posesión del móvil en poder del segundo de los acusados, sin que el mismo haya sido capaz de ofrecer una explicación lógica de por qué lo tenía, unido a la escasa distancia entre la calle donde se produjo el asalto y el lugar de la detención, hace que la presunción inocencia que asiste a los acusados haya quedado debidamente desvirtuada por prueba de cargo apta y válida, practicada en el plenario con todas las garantías legales.

2.2.-Aunque la pruebas de cargo tomadas en consideración por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria sea la víctima de los hechos y los funcionarios policiales, en tanto prueba practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se ha realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

2.3.-Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por los acusados don Adrian y don Eliseo , así como las declaraciones de los testigos don Pelayo , y los funcionarios de Policía Nacional NUM000 y NUM001 , y además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral, entre ellas las fotografías de los cuchillos ocupados.

El testigo y víctima de los hechos don Pelayo relata con precisión la forma en que se produce el robo y reconoce -aunque de forma genérica- a las cuatro personas que tenían retenidos los funcionarios policiales, entre los cuales se encontraban los dos ahora acusados y recurrentes, como los autores del mismo.

Los funcionario de Policía Nacional NUM000 manifiesta con claridad y exactitud que el acusado don Adrian fue uno de los individuos que se pararon a sus órdenes de lato y que tiraron al suelo los cuchillos.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal, sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a los funcionarios policiales y no así a los acusados, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados, sin que el recurrente justifique la grave afirmación de que los funcionarios policiales faltaron a la verdad en su testimonio incriminatorio movidos por los supuestos insultos que les profirió el acusado, alegación -no legitimada en el derecho de defensa- que supone atribuir a los funcionarios policiales un delito de falso testimonio contra reo sin justificación alguna.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el juez a quohaya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta ante la apreciación de la circunstancias atenuante simple.

Segundo.-Recurso de apelación y don Eliseo :

1.-El recurrente alega error en la apreciación de la prueba o cuando menos la aplicación del principio in dubio pro reo, afirmando que don Pelayo no pudo ver las personas que le atracaron, y aunque la víctima seguió a los acusados, en algún momento los perdió de vista, sin que los pudiera reconocer, y si le ocuparon al acusado ahora recurrente don Eliseo el teléfono móvil propiedad de don Pelayo , tal como declaró este acusado, 'el móvil se lo encontró y reconoció que había bebido mucho y no recordaba bien como apareció en su bolsillo, pero lo que está claro es que don Pelayo no lo reconoció en el día del juicio oral y mi defendido niega haber cometido los hechos denunciados'.

2.-Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.-El nuevo recurso de apelación también plantea una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo.

Aunque la víctima de los hechos don Pelayo no identificara personalmente al acusado don Eliseo , a la vista de que es una de las personas a los que los funcionarios policiales vieron correr tras darles el alto, siendo detenido don Eliseo a los pocos metros, y a quien se le ocupó el teléfono móvil de la víctima, consideramos existe prueba de cargo suficiente de la coautoría de don Eliseo en los hechos.

En esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el juez a quo haya incurrido en error o arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión que, efectivamente, los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta.

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Adrian mediante escrito presentado en fecha cuatro de diciembre de dos mil trece.

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Eliseo mediante escrito presentado en fecha dieciséis de diciembre de dos mil trece.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil trece dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado Diligencias Urgentes nº 427/13 .

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-