Sentencia Penal Nº 36/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 46/2015 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ALBACETE

Domicilio: C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.

Telf: 967596558 /967596557

Fax: 967596501 /967596530

Modelo:001200

N.I.G.:02003 43 2 2011 0048467

ROLLO APELACION PENAL nº 46/2015APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000046 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000558 /2012

RECURRENTE: Geronimo

Procurador: D. DOMINGO RODRIGUEZ-ROMERA BOTIJA

Letrado: D. PEDRO JESUS MARTINEZ UTRILLA

RECURRENTE: Jorge

Procurador: D. ANTONIO NAVARRO LOZANO

Letrado: D. RICARDO GALLEGO MORENO

RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 36/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS

En Albacete, a diez de febrero de dos mil quince.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Juicio Oral nº 558/12, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, sobre TRAFICO DE DROGAS, contra Geronimo , representado por el Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija, y defendido por el Letrado D. Pedro-José Martínez Utrilla, y contra Jorge , representado por el Procurador D. Antonio Navarro Lozano y defendido por el Letrado D. Ricardo Gallego Moreno, en esta instancia apelantes, interviniendo el Ministerio Fiscal en concepto de apelado, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Antecedentes

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuyos Hechos Probados y Parte Dispositiva dicen así: 'HECHOS PROBADOS:HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que por auto de 19 de diciembre de 2011, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete , en el procedimiento de diligencias previas 4.025/11, accediendo a la petición formulada por el Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional de Albacete, se autorizó la entrada y registro en la vivienda sita en el CALLE000 nº NUM000 de Albacete, domicilio frecuentado, entre otros por D. Jorge , mayor de edad y sin antecedentes penales, ante la existencia de indicios de que en la referida vivienda se estaba procediendo a la venta y distribución de sustancias estupefacientes.- A las 20:25 horas del mismo día 19 de diciembre de 2011, se practicó la referida entrada y registro, en la que se aprehendieron, en el interior de una caravana que había estacionada en un patio interior de la referida vivienda, propiedad del otro acusado D. Geronimo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cinco porciones de hachís con un peso total de 458,05 gramos y una pureza media en torno al 7,7% de tetrahidrocannabinol, así como 20 bolsitas de marihuana, con un peso total de 42,46 gramos.- Las referidas sustancias estupefaciente eran destinadas por los acusados, D. Geronimo , y D. Jorge , a la venta y consumo de terceras personas.- En poder del acusado D. Geronimo se intervinieron 155 euros procedentes de la venta de las referidas sustancias.- Las sustancias intervenidas tenían un valor en el mercado ilícito de 2.700 euros.- FALLO: Que debo CONDENAR y CONDE NO a D. Geronimo y D. Jorge , como autores penalmente responsables de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el Art. 368.1 segundo inciso del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CATORCE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.700 euros, con sesenta días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, para cada uno de ellos, y pago de la mitad de las costas procesales.- Se acuerda comiso del dinero y de la sustancia intervenida, a la que se le dará el destino legal, debiendo remitirse oficio a tal efecto al área de sanidad de la Subdelegación de Gobierno.- Remítase testimonio de la presente al Juzgado Instructor de la causa a los fines procedentes.- Notifíquese esta resolución a las partes personadas, al Ministerio Fiscal y, en su caso, al ofendido o perjudicado no personado, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Excma. Audiencia Provincial de Valencia en el plazo de diez días a partir del siguiente a su notificación.- Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.-'

2º.- Interpuesto recurso de apelación por el Procurador D. Antonio Navarro Lozano en nombre de Jorge y por el Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija en representación de Geronimo , y habiéndose presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, alegaron como motivos los expuestos en los escritos de apelación e impugnación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

3º.- Tramitado el presente recurso de apelación con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo el día 29 de enero de 2015.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia excepto que las referidas sustancias estupefacientes eran destinadas por el acusado Jorge a la venta y consumo de terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, con carácter previo debemos hacer una breve referencia sobre la misma y sobre el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es, se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas, arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Pues bien, para llegar a la conclusión de que existe un error en la valoración de la prueba, es preciso que las conclusiones a las que llegó en su sentencia el Juez a quo sean ilógicas, irrazonables o arbitraria, o que el proceso lógico de deducción entre los hechos probados y las conclusiones alcanzadas sea contrario a las normas de lógica.

SEGUNDO.- Por razones de lógica expositiva procede resolver en primer lugar el recurso interpuesto por Geronimo , por cuanto en el mismo se esgrime vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio discutiendo el Auto que acordó la entrada y registro y su validez.

Se empieza esgrimiendo la falta de motivación del auto que la acuerda por cuanto ni la policía tenía indicios objetivos u objetivables de que en dicho domicilio se estaba procediendo a la venta de estupefacientes, por lo que no debía pedir la entrada y registro ni la juez concederla.

Pues bien, del examen de la petición de entrada y registro se infieren, a criterio de la Sala, indicios suficientes para pedir la autorización a fin de efectuar una entrada y registro en el domicilio.

En primer lugar existe información por personas anónimas que comunican que en dicho domicilio se está procediendo a la venta de droga.

Vigilancias y seguimientos efectuados por agentes de policía quienes observan un trasiego de personas que visitan el domicilio, tratándose de toxicómanos conocidos por los agentes.

Intervención a dos personas el día 18 -12-2011 en la calle José Espronceda, siendo uno de ellos Jesús Luis y otro Samuel arrojando éste último ante la presencia de la policía una bolsita de plástico que contenía marihuana, personas que previamente habían sido vistas en la CALLE000 mirando los coches.

Observación llevada a cabo el día 19-12-2011 por agentes de policía, en la que vieron a dos personas salir de la casa ubicada en la CALLE000 nº NUM000 , siendo una de ellas Jorge , como contactaron con dos chicas y les entregaron una bolsa de plástico pequeña a una de las chicas, y ésta le entregaba otro efecto, introduciéndosen posteriormente estas personas de nuevo en el mismo domicilio.

Pues bien, dichos indicios son suficientes para acordar la entrada y registro, cumpliendo sobradamente lo que la jurisprudencia establece al respecto, al igual que lo cumple el Auto que lo acuerda, que no adolece de nulidad, pues amén de fijar la jurisprudencia existente al respecto y la legislación aplicable, recoge los indicios y fundamenta el por qué se autoriza.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del T.S. así la sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2001 dice 'que el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial son los indicios que la Policía presenta al Juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación de la entrado y registro domiciliario. A partir de esa base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que se debe considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre se va a constituir en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano.'

La STC de 24 de marzo de 2003 determina que no es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito bastando una noticia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancia objetivas de que se pudo haber cometido o se está cometiendo o cometerá el delito o delitos en cuestión'

La Sentencia del T.S. de fecha 1 de julio de 2009 afirma 'que no basta con excluir la utilización de la confidencia como prueba de cargo para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único...'

La sentencia del T.S. de fecha 30 de abril de 2007 dice que deben ser datos objetivos en un doble sentido de ser accesibles a terceros y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido, se va a cometer o se está cometiendo el delito.

En relación a la caravana, no cabe sino concluir en el mismo sentido que la juez de instancia, por cuanto que la entrada y registro lo era para la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , lo que incluye sus dependencias, anexos y cuantos habitáculos la conformen, por lo que si en uno de sus patios está una caravana, sin perjuicio de que ésta puede constituir morada, también la comprende, por tanto no se vulneró el derecho a la inviolabilidad del domicilio. En el acta de entrada y registro obrante al folio 17 a 19 de las actuaciones, concretamente al folio 17 vuelto, consta que bajando por un patio interior se accede a otro patio anexo donde se encuentra una caravana rulot donde se intervienen... Luego, conforme consta en dicha acta extendida por el secretario judicial la caravana está en uno de los patios, donde se accedió, caravana que estaba abierta porque así lo dicen los policías que han depuesto en el acto del juicio, y se corrobora con el acta de entrada y registro donde no consta que estuviese cerrada, no siendo creíble lo que afirma a este respecto el Sr. Geronimo , por cuanto si estaban en la calle y no eran los moradores, no habían ninguna razón para que la policía del dijesen que entraran y le pidieran las llaves para abrirla. Por todo ello debe entenderse que la autorización judicial la comprendía. A ello debemos añadir que aunque la caravana puede tener la consideración de domicilio y al tenérsela alquilada al recurrente, así se tendría que haber hecho constar en el auto, lo cierto y verdad, es que el Sr. Geronimo reconoce desde un principio que no vivía allí, por lo que la razón de ser de proteger la morada, como lugar donde se desarrolla la privacidad de una persona, decae. E igualmente debe entenderse que cuando se produjo la entrada y registro el recurrente no dijo que era suya, pues ésta persona, afirman los policías, que lo negó y fue después cuando lo reconoció, por lo que dicho registro se hizo con la persona moradora de la vivienda. Por consiguiente procede desestimar este motivo de apelación.

Como segundo motivo de apelación, y consecuencia del anterior se argumenta que dada la nulidad de dicho auto, no existe prueba alguna de la que colegir que se dedica la tráfico de drogas. Sin embargo, la desestimación del motivo anterior conlleva también éste, por cuanto dicho Auto no es nulo y comprende también la caravana.

Por tanto el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto al recurso de Jorge , se esgrime error en la apreciación de las pruebas pues entiende que el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 no es frecuentado por el recurrente sino que vive allí. Sin embargo el hecho de que se diga que es frecuentado por él, no es incompatible con que sea su domicilio, pues si es su domicilio lógicamente lo ha de frecuentar.

También se esgrime que se ha valorado erróneamente la prueba por cuanto en su vivienda no se vendía sustancias estupefacientes, pues la droga fue hallada en la caravana de otra persona, con la que no tenía ninguna relación salvo el tenerle alquilado el segundo patio, no encontrándose en su domicilio ningún tipo de sustancia estupefaciente, ni nada que se le pareciese ni dinero. Este argumento debe ser desestimado desde el momento que entendemos que la caravana forma parte de la vivienda en tanto que está en el interior de un patio, sin perjuicio, como seguidamente examinaremos, de la persona que vendiese la droga.

CUARTO.- Como siguiente motivo de apelación se esgrime infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, al entender que no se ha practicado prueba que acredite la comisión del delito que se le imputa, ya que los únicos indicios que existen, es lo que manifiesta la policía en relación a que le vieron entregar una bolsa a unas chicas y éstas le entregaban otras, sin que se haya determinado lo que era. Y como segundo indicio el haberse hallado en su domicilio dos plásticos de color plateado de 1m por 1m y otro de 2m por 1m.

En este sentido consideramos que el recurso debe ser estimado por cuanto las razones que seguidamente exponemos:

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico.

Para la comisión del delito de tráfico de drogas se precisa como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 :

1º.- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

2º.- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º.- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Pues bien, en el presente no se han probado la existencia de indicios suficientes para entender que el recurrente se dedica al tráfico de drogas. Y así la droga hallada estaba en una caravana, respecto de la cual ninguna relación tenía el recurrente que no fuese la de haberle alquilado el patio al otro imputado para que guardase la caravana, cuestión en la que ambos coinciden. En su domicilio ni se halló droga, ni dinero ni ningún utensilio o efecto propio del cultivo o preparación de la droga para la venta, pues los dos plásticos hallados pueden utilizarse para múltiples usos, sin que en el acto del juicio siquiera se le preguntara por ellos. Respecto del encuentro con dos chicas intercambiándose efectos, amén de que niega que fuera él, pero lo cierto es que ese intercambio podía ser droga pero también otras sustancias. Por tanto, ante tan débiles indicios no los consideramos de entidad suficiente para inferir de los mismos según las reglas de la lógica, que haya cometido el delito objeto de la condena.

En atención a lo expuesto procede estimar el recurso.

QUINTO.- No procede hacer pronunciamiento en costas.

En virtud de lo expuesto en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija en representación de Geronimo , contra la Sentencia dictada con el nº 378/2014 en fecha 9 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, en el Juicio Oral nº 558/12 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, manteniendo íntegramente la condena contra Geronimo .

Y que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Navarro Lozano en nombre de Jorge , contra la Sentencia dictada con el nº 378/2014 en fecha 9 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, en el Juicio Oral nº 558/12 , procede REVOCAR la sentencia, absolviendo al imputado Jorge del delito objeto de acusación con todos los demás pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada..

Notifíquese el presente observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a diez de febrero de dos mil quince.

La pongo yo, la Secretario Judicial, para hacer constar que la Sentencia de fecha de hoy, 10-02-2015, es entregada en este órgano judicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 36/2015 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.