Sentencia Penal Nº 36/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 35/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00036/2015

PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

N85860

N.I.G.: 33044 39 2 2014 0000137

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000035 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: DIRECCION000 C.B.

Procurador/a: D/Dª JOSE ANGEL MUÑIZ ARTIME

Abogado/a: D/Dª MARCO SUAREZ DIEZ

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 36/2015

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

Dª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

D. AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MATÍNEZ

En Oviedo, a veintitrés de enero de dos mil quince.

VISTOSen juicio oral y en audiencia pública por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial compuesta por los Sres. del margen, los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 7 de Avilés, seguidos por un delito de estafa y falsedad en documento con el nº 43/14 de P. Abreviado, (Rollo de Sala nº 35/14), contra Jesús , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1989, hijo de Leopoldo y Magdalena , natural de Avilés y vecino de Salinas de estado soltero, de profesión estudiante, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado ningún día, representado por el Procurador D. Román Gutiérrez Alonso bajo la dirección del Letrado D. Juan Carlos Ramírez Payer; Arsenio , con DNI nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1983, hijo de Leopoldo y Magdalena , natural de Avilés y vecino de Salinas, de estado soltero, de profesión ingeniero, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado ningún día, representado por el Procurador D. Román Gutiérrez Alonso bajo la dirección del Letrado D. Juan Carlos Ramírez Payer; y Leopoldo , con DNI nº NUM004 , nacido el NUM005 de 1953, hijo de Nazario y de María , natural de Moreda-Aller y vecino de Salinas, de estado casado, de profesión ingeniero, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado ningún día, representado por el Procurador D. Román Gutiérrez Alonso bajo la dirección del Letrado D. Juan Carlos Ramírez Payer, causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal, interviniendo como acusación particular ' DIRECCION000 C.B' representada por el Procurador D. José Ángel Muñiz Artime bajo la dirección del Letrado D. Marco Suárez Díez, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOSlos que a continuación se relacionan:

El 7 de junio de 2010 la entidad querellante, ' DIRECCION000 C.B', representada por Bernabe y el acusado, Jesús , en nombre y representación de la entidad Construcciones y Aislamientos Pando (CYAP), formalizaron un contrato de realización de obra para la reforma de un local sito en el nº 33 de la C/ Galiana de Avilés, por importe de 94.468 euros más el 16% de IVA, abonándose por la entidad contratante una cantidad inicial de 32.874,86 euros, quedando pendientes otros cuatro pagos garantizados mediante la firma de cuatro letras de cambio por importe de 19.177 euros cada una con vencimientos de 7 de julio, 7 de agosto, 7 de septiembre y 7 de octubre de 2010.

Por convenir a las partes y para facilitar el pago de dichas cambiales, en vez de las referidas cuatro letras se firmaron finalmente ocho letras por valor de 9.588,50 euros cada una, dos de las cuales tenían fechas de vencimiento 7 de septiembre de 2010 y 7 de octubre de 2010, letras que figuraban libradas por la entidad ' DIRECCION000 C.B' constando como librador Jesús , y que en realidad fueron firmadas con su conocimiento y autorización, por su hermano y también acusado, Arsenio , quien procedió a imitar su firma, en todas las cambiales.

En fecha no determinada comprendida entre el 1 de septiembre y el 21 de octubre de 2010, por convenir a ambas partes, interviniendo en las negociaciones en nombre de CYAP única y exclusivamente el acusado Leopoldo , se acordó la sustitución de las dos letras referidas en el párrafo anterior, por otras dos de igual valor pero con fechas de vencimiento 7 de noviembre de 2010 y 7 de diciembre de 2010, documento que también fue firmado por Arsenio imitando la firma de su hermano Jesús .

La letra con vencimiento de 7 de octubre de 2010, había sido endosada el día 14 de junio de 2010 por la libradora a la entidad 'Vicente Pelayo S.L', quien la presentó al cobro, y como resultó impagada en la fecha de vencimiento presentó demanda de Juicio Cambiario contra la entidad ' DIRECCION000 C.B.' que dio lugar al Juicio cambiario 539/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés, habiendo abonado la querellante en dicho procedimiento la suma total de 14.236,29 euros, en concepto de principal, gastos de devolución, intereses y costas.

Todos los acusados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

Los acusados Arsenio y Jesús no tenían ni desempeñaban actuación relevante alguna en la Sociedad CYAP, siendo su padre, Leopoldo , el administrador de hecho y quien gestionaba todas las obras y contratos, ordenaba los pagos, realizaba la compra de materiales y suministros, negociaba el importe y forma de pago, no teniendo sus hijos cometido decisorio alguno.

SEGUNDO.En el acto de la vista oral, tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de calificar definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 y 249 del C. Penal , designando como autor únicamente al acusado Leopoldo , y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le impusieran las penas de 6 meses y un día prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la entidad ' DIRECCION000 C.B.' en la suma de 14.236,29 euros más intereses legales. Igualmente en dicho trámite retiró la acusación en su día formulada contra Jesús e Arsenio , interesando su libre absolución.

La acusación particular calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa agravado, previsto y penado en los artículos 248 en relación con el artículo 250.1 7º del C. Penal , designando como autores a los tres acusados y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se les impusieran las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión e inhabilitación e especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y NUEVE MESES de multa, con cuota diaria de DIEZ euros, pago de las costas incluidas las de la acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil indemnizaran a la entidad perjudicada ' DIRECCION000 C.B.' en la suma total de 14.236,29 euros más intereses de demora

TERCERO.-La defensa de los acusados interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados en esta resolución no pueden estimarse constitutivos de un delito de estafa, porque tal delito, tanto en la modalidad agravada prevista en el art. 250 7º del C. Penal , por el abuso de relaciones personales (calificación de la Acusación Particular) como en su tipo básico, requiere como elementos indispensables los siguientes: el engaño precedente o concurrente; el error debido al engaño; el acto de disposición -en este caso, la entrega de las joyas- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial, y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos es decir que exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra, nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado que es esencial, ofreciéndose el perjuicio como resultancia del engaño, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

SEGUNDO.- Así las cosas es evidente que en el caso enjuiciado las partes acusadoras, no ha acreditado, ni puede deducirse de la prueba practicada la existencia del engaño característico de dicho tipo delictivo y que ambas partes han precisado y limitado en el apartado primero de su escrito de acusación, al hecho de que 'siendo lo acusados conocedores de que la letra de cambio con fecha de vencimiento de 7 de octubre de 2010, había sido anulada junto con la de fecha 7 de septiembre y sustituidas ambas por otras de fechas 7 de noviembre y 7 de diciembre de 2010 respectivamente, procedieron a endosarla a la entidad 'Vicente Pelayo S.L.' no mencionando dicho extremo a esta última', o en términos de la acusación particular: 'Los acusados no sólo cobran el importe de las ocho letras de cambio pactadas, sino que a su vez hicieron uso indebido de la letra con vencimiento 7 de octubre al endosarla para el pago de una deuda suya 'que Leopoldo pasó una letra a Jorge que estaba anulada' afirmó el testigo Ambrosio , cuando es lo cierto como así fue en todo momento manifestado por el acusado Leopoldo y así resulta de la lectura de la documental y en concreto de la letra de cambio cuestionada, obrante al folio 16 de las actuaciones, que la referida letra fue endosada a la entidad Vicente Pelayo S.L., en fecha 14 de junio de 2010, mucho antes de que se hubiera procedido a sustituirla por otra con fecha de vencimiento posterior.

Es cierto que cuando las partes procedieron a la sustitución de las dos cambiales, la de fecha 7 de octubre de 2010 ya no estaba en poder de la entidad CYAP, extremo que se afirma fue omitido a los querellantes, mas no puede olvidarse que este concreto hecho no fue objeto de acusación, y es sabido que nuestra doctrina ha afirmado de modo continuado en el tiempo que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas ( Sentencias del Tribunal Constitucional 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio , 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre y 33/2003, de 13 de diciembre ) estando vinculado el Juzgador a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico, Sentencia del Tribunal Constitucional 228/2002, de 9 de diciembre . La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, debiendo existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias (Sentencias del Tribunal Constitucional 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero , y 95/1995, de 19 de junio ), y modificar en este extremo los hechos objeto de acusación evidentemente lesionaría el derecho de tutela judicial efectiva de los acusados, al tiempo que les causaría indefensión, ya que al no tener conocimiento previo se verían privados del derecho a contradecirlos y de aportar los medios probatorios que pudieran ser adecuados para su defensa, añadiendo en apoyo de lo anterior que el acusado Leopoldo en todo momento afirmó que cuando renovaron las letras, la del endoso se mantuvo porque había aumentos de obra tales como insonorización, un baño nuevo y otras obras, existiendo también diferencias en el IVA que pasó del 16 al 18%, y que sólo se rompió una letra, porque la otra no la tenía en su poder, y que todas las gestiones económicas referidas a cobros y pagos las mantuvo con Bernabe , a quien no se propuso como testigo, siendo ciertamente extraño que si la conducta de los acusados estuviera presidida por el ánimo de lucro no procedieran a descontar la segunda letra que también tenían en su poder, no habiéndose acreditado acto de simulación alguno inicial con el fin de inducir a error a los querellantes ni de ganarse su confianza, llevándoles con evidente ánimo de lucro a formalizar una nueva letra con el fin de apoderarse de su importe, sin que tal hecho pueda originar inexorablemente responsabilidad penal, sin perjuicio de las reclamaciones que puedan efectuarse en la jurisdicción civil, pues en la jurisdicción penal se impone un escrupuloso respeto a la presunción de inocencia que la Sala ha de aplicar, lo mismo que el beneficio de la duda por lo que procede dictar sentencia absolutoria.

Finalmente ha de señalarse, que aún en el supuesto de estimar que en caso de modificar los hechos no se quebraría del principio acusatorio, igualmente procedería dictar sentencia absolutoria, habida cuenta de que de las pruebas practicadas ha resultado acreditado que tanto el acusado Jesús , como su hermano Arsenio , fueron ajenos a todas las gestiones y negociaciones en relación con la referida letra, siendo su padre Leopoldo , quien intervino en toda las negociaciones, 'era Leopoldo quien cortaba el bacalao' -precisó- en gráfica expresión el testigo Justiniano , 'todo lo contrataron con Leopoldo ', manifestó Aureliano a ' Jesús lo conocí en el juicio' afirmó en el plenario, añadiendo en relación con el acusado Leopoldo , que al desconocerse la fecha exacta en que se procedió a la sustitución de las cambiales, por cuanto el testigo Ambrosio , en el acto del plenario afirmó que en el mes de octubre, mientras que el testigo Aureliano , indicó que se hizo a primeros del mes de septiembre, y habida cuenta de que la primera vez que se le recibe declaración por estos hechos es el 25 de septiembre de 2013, habiéndose dictado en fecha 2 de septiembre de 2013 providencia acordando citarles como imputados, es claro procedería estimar la alegación formulada por la defensa de la prescripción del delito de estafa por el transcurso del término de tres años previsto en el art. 131.1 del C. Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, habida cuenta que la reforma operada en dicho artículo por la Ley Orgánica 5/2010, que fijó la prescripción de los delitos castigados con penas menos graves en cinco años, entró en vigor en el mes de diciembre de 2010, debiendo estarse conforme a lo dispuesto en el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2010 al delito finalmente cometido, que no sería otro que la estafa básica del art 248.1 y 249 del C. Penal , pues en el presente caso, es claro no resultaría de aplicación el subtipo agravado del nº 250.7º del C. P, de abuso de relaciones personales, por cuanto tal modalidad agravatoria requiere que, además del quebrantamiento de la confianza genérica, que subyace en cualquier hecho típico de las características del que es objeto de acusación concurra, como reiteradamente declara la jurisprudencia, por todas, SSTS 16 de junio de 2005 , 29 de mayo y 30 de noviembre de 2006 , 20 de abril , 4 de mayo , 8 de noviembre y 13 de diciembre de 2007 y 18 de enero de 2009 , un plus cualitativamente distinto o, en otros términos, que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, que pudiera caracterizar determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, relaciones inexistentes en el presente caso, por cuanto ninguna relación anterior ni distinta a la subyacente al contrato de obras tenían las partes, siendo éste el primer negocio que formalizaron, no existiendo por ello ningún plus que hiciera de más gravedad el hipotético quebranto de la confianza.

TERCERO.-Las costas procesales han de declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal y art. 240 de la L.E.Cr .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Jesús , Arsenio y Leopoldo del delito de estafa que se le imputaba, declarando de oficio las costas del presente juicio.

Firme esta resolución déjense sin efecto las medidas de carácter real y personal acordadas durante la tramitación de la causa respecto del acusado absuelto.