Sentencia Penal Nº 36/2015, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 66/2015 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00036/2015

AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Teléfono: 924284202-924284203

213050

N.I.G.: 06015 37 2 2015 0104755

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000066 /2015

Delito/falta: ALZAMIENTO DE BIENES (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Apolonia , JAMONES Y EMBUTIDOS JOEM

Procurador/a: D/Dª ANDRES ANTONIO CARRASCO BARROSO, JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES

Abogado/a: D/Dª MANUEL OLLE SESE, JUAN ELOY FERNANDEZ SIMON

Contra: MINISTERIO FISCAL, Francisco

Procurador/a: D/Dª , MANUEL PEREZ GUERRERO

Abogado/a: D/Dª , INMACULADA BADAJOZ CARRASCO

Recurso Penal núm 66/2015

Procedimiento Abreviado. 468/2011

Juzgado de lo Penal de Badajoz-1

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 36/2015

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

(Ponente)

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BA DAJOZ,a veinte de Abril dos mil Quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por

los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 468/2011-; Recurso Penal núm. 66/2015; Juzgado de lo Penal de Badajoz-1*»], seguida contra los inculpados Apolonia ; representado por el Procurador de los Tribunales D. ANDRÉS ANTONIO CARRASCO BARROSO;Y defendido por el Letrado D. MANUEL OLLÉ SESÉ; y contra el también inculpado Francisco ; representado por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL PÉREZ GUERRERO; y defendido por la Letrada DÑA INMACULADA BADAJOZ CARRASCO;por el delito de «ALZAMIENTO DE BIENES.»

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de lo Penal de Badajoz-1 , se dicta sentencia de fecha 03/12/2014 , la que contiene el siguiente:

« FALLO: QUE SE CONDENA A Apolonia como responsable criminal en concepto de autor de Un Delito de ALZAMIENTO DE BIENES , ya definido, con la concurrencia de la agravante de Reincidencia y la atenuante simple de reparación del daño parcial,a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con cuota diaria de 5 €.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a JAMONES Y EMBUTIDOS SA en 112.987,57 €, y los intereses legales y las costas procesales.

SE ABSUELVE A Francisco de los hechos que se le imputan.»

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓNpor Apolonia ; representado por el Procurador de los Tribunales D ANDRÉS ANTONIO CARRASCO BARROSO;Y defendido por el Letrado D. MANUEL OLLÉ SESÉ; y por JAMONES Y EMBUTIDOS JAEM SA;representado por el Procurador de los Tribunales D. JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES; y defendido por el Letrado D. JUAN ELOY FERNÁNDEZ SIMÓN;dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado el MINISTERIO FISCAL así como las defensas de los anteriores y a la defensa de Francisco , todo ello a efectos de impugnar los recursos interpuestos, respectivamente, de contrario, lo cual hicieron; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 66/2015de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Antonio Patrocinio Polo, PRESIDENTE DEL TRIBUNAL;que expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada-

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita la defensa de Apolonia que se aplique la atenuante de reparación del daño con el carácter de muy cualificada, así como la atenuante simple de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.-Como cuestiones de carácter procesal se interesa, en primer término, por la defensa de JAEM SA la nulidad del juicio y su repetición, alegando al respecto como primer motivo del recurso el quebrantamiento de normas y garantías procesales que han producido vulneración del derecho de defensa imputable al propio órgano judicial. Se funda tal alegación en dos cuestiones, la deficiente grabación audiovisual del juicio y la actitud del juez que presidió el juicio interrumpiendo continuamente al letrado en el ejercicio de su derecho de defensa e impidiéndole realizar determinadas preguntas así como el acortamiento del tiempo de su exposición de su informe final.

En segundo lugar solicita que se señale y tenga lugar vista en esta alzada (OTROSÍ PRIMERO), con reproducción de la prueba practicada en la vista del juicio oral, a través del visionado de la grabación audiovisual, así como la práctica del interrogatorio nuevamente de ambos acusados.

Con carácter subsidiario solicita la condena de Francisco , en cuanto autor por cooperación necesaria del delito de alzamiento de bienes, la no aplicación de la atenuante de reparación del daño, así como la imposición de la pena máxima en relación con Apolonia .

TERCERO.- Respecto al quebrantamiento de las garantías procesales,el recurrente no especifica qué concreta pregunta fue objeto de denegación por parte del tribunal de primer grado, o qué medio de prueba fue indebidamente denegado, por ej. Solo de esta forma se podría saber si la misma (pregunta o prueba) es o no pertinente y, por ende, se podría determinar si se ha producido o no efectiva indefensión, que es lo que verdaderamente interesa a los fines del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE . No se trata de enjuiciar en este motivo si la presidenta del tribunal de primera instancia se condujo de forma más o menos brusca o desabrida en la llevanza y dirección del juicio, (a veces los abogados abusan consciente o inconscientemente del derecho de defensa, el cual no es ilimitado) sino si se ha vulnerado el derecho de defensa de la parte, y para ello es necesario saber qué concreto acto o hecho se invoca como generador de tal indefensión, en qué momento relativo a un elemento probatorio específico y determinado se ha consignado la correspondiente protesta, etc. Nada de esto se consigna en el recurso, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Igualmente ha de decirse respecto a la mala grabación del acto del juicio, la cual no puede por sí solo generar la nulidad de la vista y la repetición de la misma. En relación con este motivo no comprende la Sala qué suerte de indefensión se ha producido al recurrente, pues, como enseguida se verá, la segunda instancia en el proceso penal, cuando se alega como motivo del recurso el error en la valoración de la prueba practicada, está ciertamente limitada, sobre todo si se trata de la apreciación de pruebas personales que se practicaron bajo el prisma de la inmediación del tribunal de primer grado, ante sus ojos y sus sentidos, en su misma presencia, de manera que el visionado del soporte audiovisual por parte del tribunal de la segunda instancia, no constituye inmediación strictu sensu, como se ha encargado de recordar nuestro Tribunal Constitucional en doctrina legal reiterada y conocida.Téngase en cuenta, finalmente que existe numerosa prueba documental y documentada en las actuaciones que podrá ser examinada por este Sala de Apelación, por lo que la mala calidad técnica del soporte audiovisual no es obstáculo para que se lleve a cabo esta apreciación probatoria.

Respecto de la petición de vista en la alzada y la repetición de prueba, concretamente la declaración de los acusados y la reproducción audiovisual del juicio, cumple afirmar que la prueba que hoy solicita el recurrente ya fue practicada en primera instancia y valorada por el juzgador a quo, luego consideramos que no resulta procedente volver a practicarla en esta alzada señalando además que la grabación del juicio no es equiparable a la inmediación ( STC 18 de mayo de 2009 ).En efecto, conjugar la repetición de pruebas personales en la segunda instancia resulta difícilmente compatible con los artículos 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no sólo porque no contemplan, ni expresa ni tácitamente, tal posibilidad (contraria, por otro lado, a la concepción del Recurso de Apelación en el proceso penal español), sino también por las siguientes razones: en primer término, porque los motivos del Recurso de Apelación se encuentran taxativamente fijados en los tres siguientes: quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de precepto constitucional o legal en las que se base la impugnación; en segundo lugar, porque los supuestos en los que el recurrente puede solicitar la práctica de diligencias de prueba en la segunda instancia también se encuentran tasados (diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que formulare en su momento la oportuna reserva, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le fueren imputables, exponiendo las razones por las que la falta de aquellas diligencias de prueba han producido indefensión), sin que en ningún caso se prevea la posibilidad de que el Tribunal ad quem pueda acordar de oficio la práctica de diligencias de pruebas y menos aún de repetir las que se hubieran practicado ante el Órgano Jurisdiccionala quo, sean o no personales; y, finalmente porque la celebración de vista en segunda instancia sólo cabe en dos supuestos: por un lado, cuando se haya admitido la prueba que se hubiera propuesto (que en ningún caso se refiere a pruebas que ya fueron practicadas ante el Juzgado a quo) y, por otro, cuando el Tribunal -sin solicitud de parte- lo estime necesario para la correcta formación de una convicción fundada ( apartado 6 del artículo 795), lo que exige únicamente la citación de las partes, mas no la práctica de pruebas ni la repetición de otras ni el interrogatorio de las partes. Este es el criterio que se mantiene, por tanto, en los artículos 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento .

Consideramos, en definitiva, que, en el sistema procesal penal español, no es posible repetir en la segunda instancia pruebas debidamente practicadas en la primera,entre otras razones porque el Tribunal ad quem dejaría de ser un Órgano de Apelación al dictar Sentencia después de celebrar -en rigor- un nuevo juicio, no revisando -aún en plenitud de conocimiento, como corresponde al ámbito del Recurso de Apelación- la Resolución dictada por el Órgano Jurisdiccional a quo. El recurso de apelación en el proceso penal español tiene una configuración muy limitada, diferente al de otros ordenamientos (el alemán, por ejemplo), en los que cabe celebrar un nuevo, completo y distinto juicio en la segunda instancia, pudiendo repetirse nuevamente toda la prueba, lo que no es posible en el ordenamiento procesal penal patrio.

Pero es que, además, entendemos que el efecto pretendido por el Tribunal Constitucional (citado por el recurrente) no se consigue repitiendo en segunda instancia tales pruebas personales. Y, así, la inmediación consiste -a los efectos que examinamos- en la presencia del Órgano Jurisdiccional en la práctica de las pruebas, de modo que, si el Tribunal de Apelación ha de conocer del Recursos en idénticas condiciones a como lo hizo el Órgano Jurisdiccional a quo en la primera instancia, debería presenciar las pruebas también en las mismas condiciones a como se desenvolvieron ante este último, lo que en modo alguno se complace con la repetición de las pruebas en su presencia. Tan ello es así que, dado el más que importante y dilatado lapso de tiempo transcurrido desde que se celebró el juicio en el Juzgado de lo Penal hasta el momento presente, el acusado y testigos que fueron oídos por el Tribunal de primer grado el día de la vista no se manifestarían ante esta Sala -en palabras, gestos y actitudes- de la misma manera que lo hicieron en la vista celebrada ante el Juzgado de lo Penal.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la Sentencia 258/2.003, de 25 de Febrero , ha declarado que 'la presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El control casacional del cumplimiento del referido principio constitucional permite la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, constitucionalmente obtenida, lícitamente practicada y racionalmente valorada, que fundamente cualquier sentencia condenatoria. Pero la Constitución no incluye un principio de presunción de inocencia invertida, que autorice al Tribunal casacional a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia que ha presenciado personalmente la prueba, revisando la credibilidad de declaraciones que no ha contemplado e introduciendo certeza condenatoria donde el Tribunal sentenciador sólo apreció dudas absolutorias.En consecuencia, no puede accederse a la pretensión de la defensa de JAEM SA cuando solicita que se repita el juicio en la alzada y, además, que se revoque la sentencia de instancia y funde una nueva sentencia condenatoria sobre la base de cuestionar la credibilidad de unas declaraciones que esta Sala no ha tenido ocasión de contemplar en directo y que sin embargo el Tribunal sentenciador ha valorado con inmediación. Si el Tribunal 'a quo', que ha podido valorar con las garantías de la inmediación y la contradicción la declaración del inculpado, estima razonable su versión y considera que la declaración prestada ante la Sala ofrece visos de credibilidad, hasta el punto de concluir que 'la razonabilidad de la hipótesis de su participación (...) no resulta, en este caso, confirmada por la irrazonabilidad de la que se le opone', no puede este Tribunal, que carece de inmediación, revisar dicha valoración (...) El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su sentencia de 27 de Junio de 2.000 -caso Constantinescu contra Rumania - que un Tribunal Superior que no ha apreciado los testimonios prestados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir su culpabilidad prescindiendo del pronunciamiento absolutorio en primera instancia, salvo, ha de entenderse, que resuelva exclusivamente cuestiones jurídicas o ajenas a la valoración de dicha declaración.Asimismo, las recientes Sentencias del Tribunal Constitucional 167/2.002, de 18 de Septiembre , 170/2.002, de 30 de Septiembre , 199/2.002, de 28 de Octubre y 212/2.002, de 11 de Noviembre, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución el recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia. En el juicio de credibilidad no puede entrar el Tribunal Casacional ( Sentencias 272/1.995 de 23 de Febrero y 431/1.995, de 21 de Marzo ). Si pese a la concurrencia de indicios que pueden apoyar la conclusión racional de la connivencia del acusado Francisco e n la comisión del delito de insolvencia punible, el tribunal a quo, valorando la verosimilitud de sus explicaciones, otorga a su alternativa credibilidad suficiente para generar una duda razonable, es indudable que esta Sala no puede revisar dicha falta de convicción.Tampoco cabe apreciar que la valoración por parte del Tribunal sentenciador de la prueba practicada sea contraria a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia'. Y, en la Sentencia 352/2.003, de 6 de Marzo , ha establecido el Alto Tribunal, en sentido idéntico, que 'las atinadas reflexiones que hace el Ministerio Público recurrente respecto a los artículos 717 y 741 de la Ley Procesal no empecen el hecho de que los elementos probatorios esenciales en el caso presente sobre los que se fundamenta el pronunciamiento absolutorio son las declaraciones testificales de los Policías autonómicos intervinientes, la testifical de la joven que portaba el envoltorio de droga y las manifestaciones del acusado, pruebas eminentemente personales para cuya ponderación y evaluación resulta determinante la inmediación con que se practican ante el juzgador, lo que constituye una ventaja irrepetible en el curso del procesocuando éste llega por vía de recurso de casación o de amparo a esta Sala o al Tribunal Constitucional. En este trance, no puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que sólo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes Sentencias del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de Septiembre , 170/2.002, de 30 de Septiembre , 199/2.002, de 28 de Octubre y 212/2.002, de 11 de Noviembre, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia'.

Y es que, a pesar de las alegaciones que se esgrimen, tanto en el escrito de interposición del Recurso, a fin de desvirtuar la hermenéutica valorativa desarrollada por el juez a quo intentando justificar que los hechos no sucedieron en la forma relatada en los probados de la Sentencia recurrida, poco más cabría añadir a los razonamientos fácticos y jurídicos expuestos en dicha Resolución si no es para incidir en que, en esta segunda instancia y por los motivos que ya se han significado, la valoración judicial de las pruebas ha de mantenerse salvo que se revele ilógica o irracional, lo que no sucede en este supuesto, actividad probatoria que se ha desenvuelto en el ámbito del Juicio Oral bajo los Principios de Oralidad, Publicidad, Contradicción e Inmediación.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la atenuante de reparación del daño, la misma no puede ser apreciadapues para que esto tenga lugar es necesario que, como establecen las SSTS de 19 de marzo de 2014 y de 28 de mayo de 2014 , la reparación del daño sea significativa y relevante, y no puede afirmarse que la consignación de 5.000 € que representa el 5 % aproximado del total de lo debido, cumpla con estas exigencias. Ni dicha suma es significativa ni relevante en relación con la deuda q ue es origen y la causa del delito de alzamiento de bienes objeto de condena. Y es que, como señala la referida doctrina legal de forma pacífica y reiterada, la reparación del daño debe ser relevante e importante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado y, así, hay que 'atender a la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima', STS 29 de noviembre de 2015 .

Por lo que se refiere al ofrecimiento de la dación en pago de un inmueble por parte de la acusada-condenada, cuando ello se materialice y se realice la efectiva transmisión prometida, lo que hasta ahora, al parecer, no ha tenido lugar, tal dación en pago servirá, en su caso, para satisfacer la responsabilidad civil ex delicto, lo cual, por otra parte, es condición necesaria para que se le conceda, también en su caso, la remisión condicional de la pena, si es que cumpliera el resto de los requisitos legales, cuestión ésta que habrá de valorar el tribunal sentenciador, pero no puede tenerse en cuenta a la hora de la aplicación de la atenuante, pues dicho ofrecimiento de pago no equivale al pago, y éste no se ha producido pese al tiempo transcurrido desde que se cometió el delito.

Por otro lado, sí concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP ,por cuanto desde la celebración del juicio, 20 septiembre de 2013, hasta que se dictó sentencia, 3 de octubre de 2014 , han transcurrido 1 año y 13 días, tiempo a todas luces excesivo en que el procedimiento ha estado paralizado sin culpa de las partes, por lo que aparece claramente justificada la aplicación de esta circunstancia como, por otro lado, ya ha apreciado este tribunal en casos idénticos (véase, por ejemplo, sentencia de esta misma Sala de 1 de julio de 2011 ), en el que el mismo juzgado se retrasa tanto tiempo en dictar sentencia.

Como señala la reciente STS de 14 de mayo de 2012 , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamenteha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado porsu complejidado por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas , y las que en ellas se citan).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , no debería ser apreciada 'si previamente no se ha dadooportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previaconstituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, sele da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras y STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , señalando que ' en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque enel proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órganojudicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventualprescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferenciaesencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos queresponden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en elartículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código penal dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).

Supuesto lo anterior, aparece justificada y justa la aplicación de tal circunstancia atenuante por cuanto, entre otras razones, no se puede tener a los acusados (ni a los denunciantes) tanto tiempo con la zozobra y el desasosiego que supone el estar pendientes del dictado una sentencia penal (de absolución o condena), pues los mismos, desde luego, no tienen por qué sufrir los retrasos a la hora de impartir justicia ni son responsables ni les tienen por qué afectar los problemas estructurales o de medios que tenga la administración de justicia que pueda justificar, (o no justificar) tal intolerable demora. Ha habido, en suma, una dilación extraordinaria en dictar sentencia que no está justificada porque la sentencia no es compleja, (nótese, por ejemplo, que la acusada principal reconoció los hechos), una demora que supera los estándares normales para dictar sentencia (más de un año), y que ha sido denunciada cuando la dilación ha tenido lugar, precisamente a través del recurso de apelación.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer a Apolonia , la acusación particular solicita que se imponga la pena máxima.

Ya desde antiguo la Jurisprudencia tiene declarado que la determinación de la extensión de la pena dentro de los límites marcados es facultad entregada al Tribunal de instanciaen el ejercicio de un arbitrio que si, en teoría, no es absoluto en la práctica sí lo es, en cuanto tal determinación no rebase el techo legal del grado correspondiente, por lo que no es revisable en casación (ni en apelación), y ello porque la labor individualizadora, en tanto que el Tribunal de instancia goza de un conocimiento directo y personal de todo el elenco circunstancial y personal coexistente en el hecho, viene encomendada al mismo, atento siempre a los factores criminológicos y objetivos que han de darle la pauta y servirle de módulo. Así se pronunció la STS de 21 de diciembre de 1985 , doctrina que reitera en sentencias posteriores y que, en cierto sentido, ha venido a ser matizada por posterior Jurisprudencia, de la que es exponente la STS de 20 de octubre de 2001 que, con cita de las SSTS de 14 de junio de 1988 , 5 de diciembre de 1989 , 10 de enero y 5 de diciembre de 1991 , en que se señala que se entiende que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias. Y la STS de 22 de marzo de 2000 recuerda que en la STS de la sentencia de 24 de noviembre de 1997 se dice que la amplitud de criterio que el nuevo Código deja a los Tribunales exige que para evitar cualquier tipo de arbitrariedad, la individualización de la pena se haga «razonándolo en la sentencia». Reiterando en esta línea, la STS de 22 de julio de 2003 dice que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1995 ). Como señala la STS de 21 de noviembre de 2003 , el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto. Y precisa la STS de 27 de marzo de 2002 que 'ha de tenerse en cuenta que no corresponde a esta Sala sino al Tribunal sentenciador, la función final de individualización de la pena, por lo que únicamente procede controlar si el Tribunal de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales, y sobre la base de una motivación razonable', y en el caso presente la imposición de la pena está motivada y justificada adecuadamente.Se produce una compensación racional entre la atenuante y la agravante aplicadas, y se razona sucintamente por qué se pone una pena superior al mínimo legal. La pena resultante no vulnera, en fin, el principio de proporcionalidad.

El motivo se rechaza.

SEXTO.-En el ámbito del proceso penal, las sentencias penales absolutorias son prácticamente inatacablesde suerte que, por regla general, solo existe una oportunidad para la condena: la primera instancia. Así lo tiene dicho el TC siguiendo una jurisprudencia del TEDH. Por ello no es posible la condena que se solicita respecto de Francisco . Sobre esta cuestión ya se ha hecho alguna referencia en la fundamentación jurídica precedente.

Recordemos que la resolución de la cuestión suscitada requiere traer a colación la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal en la reciente STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11)sobre la exigencia de respetar, en cuanto integra el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal.

En la misma línea podemos recordar la STC 200/2002 de 28 de octubre que recuerda la del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , § 54 y 55 , 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia de acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal,

La propia sentencia refleja la estimación del amparo al señalar que 'De modo que en la segunda instancia, y estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal por error en la valoración de la prueba contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal, la Audiencia Provincial, modificó el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, ponderando, de un lado, las declaraciones del acusado y del testigo de la defensa, que negaron la afectación en las facultades de conducción del recurrente en amparo por la ingesta de bebidas alcohólicas, y, de otro, las de los policías actuantes, que afirmaron aquella afectación, y condenó al ahora demandante de amparo como autor de un delito tipificado en el art. 379 del Código penal . Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados de la Sentencia absolutoria de instancia, sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un dato fáctico, cual era la afectación de las facultades de conducción del demandante de amparo por la ingesta de bebidas alcohólicas, resulta de aplicación al presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002, de 18 de septiembre , ya reseñada en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia. Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal , el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo, lo que conduce a la estimación en este extremo de la demanda de amparo.'.

En la misma línea, la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez ' a quo' con valoración distinta en el órgano ' ad quem' con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción. Por ello, en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación.

Además, el Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de fecha 6 de marzo de 2003 que:

'No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.TC 167/2002, de 18 Sep ., 170/2002, de 30 Sep ., 199/2002, de 28 Oct . y 212/2002, de 11 Nov. 2002 , han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia.'

En todo caso, si es cierto que pueden existir datos o indicios que apoyan la tesis condenatoria contra Francisco como cooperador necesario de un delito de insolvencia punible, existen también otros indicios que se orientan hacia la tesis absolutoria: compró a su hermana la mitad de la casa y de la nave industrial para que ésta tuviera liquidez y pudiera pagar a sus acreedores, la venta fue real, se hizo en instrumento público, se pagó por los inmuebles el precio de mercado, etc. Ante la posibilidad de la existencia de dos hipótesis igualmente posibles y creíbles, se ha de elegir la más favorable para el reo. Es bien sabido que ante la duda no se puede condenar. El motivo se rechaza.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS PARCIALMENTE los respectivos recursos planteados por las defensas de Apolonia Y LA ENTIDAD JAMONES Y EMBUTIDOS JAEM SA; contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de BADAJOZ de fecha 03-10-2014 ; Pto Abreviado 468/2011 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución realizando los siguientes pronunciamientos:

1.- Se aprecia la atenuante simple de dilaciones indebidas.

2.-No concurre la atenuante de reparación del daño.

3. Se dejan subsistentes el resto de pronunciamientos de la sentencia.

4.- Todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentenciano cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaraciónpara corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular,conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL ,según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre,derecho a ejercitar en el plazo de veinte díascontados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentenciaa las partes personadas y con certificación literala expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincialy del oportuno despacho,devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentenciasde esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.Rubricados. *»

E/.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a veinte de Abril de Dos Mil Quince.