Sentencia Penal Nº 36/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 78/2014 de 12 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO Nº 78/14/R

JUICIO DE FALTAS Nº 236/13

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 MARTORELL

APELANTE: FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA

SENTENCIA Nº

Barcelona, a 12 de enero de 2015

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 78/14/R, dimanante del Juicio de Faltas nº 236/13 del Juzgado de Instrucción nº 5 MARTORELL de Barcelona, seguido por falta de lesiones injurias y falta de respeto a agentes de la autoridad, en el que se dictó sentencia el día 29/4/14. Ha sido parte apelante FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA; y parte apelada el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: CONDENO a Isabel como autora responsable de una falta de lesiones, no concurriendo circunstancia modificativa de responsabilidad penal, a la pena de 50 DÍAS DE MULTA de multa, con cuota diaria de 5 euros, lo que arroja un total de DOSCIENTOS CINCUENTA (250) EUROS. Asimismo, deberá indemnizar a la Sra. Rafaela con la cantidad de TRESCIENTOS (300) EUROS por las lesiones causadas a la perjudicada.

CONDENO a Isabel como autora responsable de una falta de injurias, no concurriendo circunstancia modificativa de responsabilidad penal, a la pena de 20 DÍAS DE MULTA de multa, con cuota diaria de 5 euros, lo que arroja un total de CIEN (100) EUROS.

ABSUELVO a Isabel de la falta de respeto a agentes de la autoridad de que venía siendo denunciada. Con expresa condena en costas.

Si el condenado no abona, voluntariamente o por vía de apremio, las cantidades impuestas en concepto de multa, quedará sujeto a un régimen subsidiario de un día de privación de libertad (INGRESO EN PRISIÓN) por cada dos cuotas de multa impagadas'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de cinco días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de Instrucción el traslado del mismo a las demás partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial de Barcelona.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Novena de la Audiencia el pasado 19/6/14, a la que correspondió el conocimiento del recurso procedentes de aquel Juzgado de Instrucción, se dictó providencia ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra Angels Vivas Larruy para actuar como Tribunal unipersonal ( art. 82.2 de la LOPJ ); y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, quedó pendiente la resolución del recurso, lo que se efectúa mediante la presente en el día de la fecha.

CUARTO.- Por existir un número elevado de asuntos, anteriores en su ingreso y señalamiento, en la tramitación de este Rollo no ha podido cumplirse el plazo de diez días establecido en los arts. 976 y 792.1 de la L.E.Criminal .

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, a cuyo tenor: 'PRIMERO. El día 6 de septiembre de 2013 sobre las 10:30 horas Doña. Rafaela , trabajadora de los Ferrocarriles de la Generalidad de Cataluña, se encontraba realizando tareas de intervención en ruta en el interior del tren cuando solicitó a un chico y a una chica que les mostrasen sus billetes. Tras comprobar que el billete de la chica era correcto, pero el que tenía el chico no le permitía viajar hasta la estación en la que se encontraba, les advirtió sobre este aspecto. Acto seguido, la chica que resultó ser Isabel se levantó bruscamente y dijo 'la subnormal esta no me conoce, eres una hija de puta, ponme la multa a mi que soy la responsable'. Ambas requirieron la presencia del cuerpo de Mozos de Escuadra. Mientras esperaban la llegada de la policía, Isabel se encontraba acompañada por otros dos agentes de seguridad privada, hasta que en un determinado momento se dirigió a Doña. Rafaela y le propinó por la espalda un fuerte empujón, logrando ser reducida por otro agente de vigilancia.

SEGUNDO. A consecuencia de ello, Doña. Rafaela sufrió cervicalgia, que requirió para su sanidad primera asistencia y 10 días no impeditivos. '

También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, que ha actuado como acusación particular en el juicio representando a Ferrocarrils de la Generalitat, interesando que se revoque la sentencia y se condene, además de por las faltas de falta de lesiones e injurias que ya recoge la sentencia por la de falta de respeto a agentes de la autoridad, alegando como motivo que se ha porducido un ainfracción de ley por inaplicación debida del artiuclo 634 del CP, entendiendo que en su actuación, la perjudicada, como interventora de Ferrocarrils de la Generalitat tiene la consideracin de agemte de la autoridad.

Pone de manifiesto que la sentencia se la denuiega y por elo absuelve a la denunciada de la falta de rspeto a losa gentes ela autrida en bae a jrisprudencia que que cambiado y cita otras sentencias posterioes ala que sirviod e base a la sentnciad einstancia en las ques id ese ha considerado que son agents de la autoridad. Invoca el articlo 38.3 y 4 de la ley ferroviaria en los que se contempla que tendrán a los efectos de exigir si porcede la responsabilida corrspondientre a quienes ofrezcan resistencia o cometan atentado o desacatod e palabra yo de obra contra ellos. Y también que los inspectorss tiene asignadas y han dde edesempeñar las funciones inspectoras corrspndients dando cuenta de de las infraccioens detctadas a los órganos administativos competentes.

Enlaza esta legislación general con el art. 24 del COP que considera ley penal en Blanco y concluye que debe estarse a las diferentes regulaciones que se establezcan en torno a los cuerpos o corporaciones que u órganos que lo integran en cada caso concreto. De ahí enlaza lo anterior con el estatuto de autonomía, art. 9.15 y las competencias en a materia de ferrocarriles y transportes terrestres en concordancia con el 149.1.21 dela CE , alegando que FGC transcurre solo pro territorio catalán, lo cuales suficiente a su juicio para aplicar 3l art. 38 de la ley ferroviaria catalana de 4/2006 de 31 de marzo. En definitiva que tiene un a regulación autonómica en cuanto al personal que desempeña servicios de competencias atribuida. Finalmente que la perjudicada iba perfectamente uniformada y se identificó siendo estas personas las encargados d e velar por el buen funcionamiento de las infraestructuras; y solicita en definitiva que se le tenga por atribuida la condición de agente de la autoridad al ser un criterio consolidado, y se la condene por la falta como venían solicitando.

Por su parte el Ministerio Fiscal se adhiere al recuro entendiendo que de acurdo con lo dispuesto en el art. 38.3 y 4 de la ley Ferroviaria 4/2006 de 31 de marzo en relación a lo dispuesto en el art. 149.1.21 de la CE debe entenderse que la denunciante en el momento de los hechos ostentaba la condición de agente de la autoridad, y debió de condenarse a la denunciada por una falta dela rt. 634. del CP. Solictan en definitva la revocación e la sentencia.

SEGUNDO.- Es el único tema del recurso que se plantea, y tratándose de sentencia absolutoria sobre ese particular, es decir sobre la concurrencia e la falta de respeto a agentes de la autoridad, procede entrar a revisar la sentencia en este punto, ya que es estrictamente jurídico y no afecta a los hechos probados. Así, al respecto y por lo que hace alas sentencia absolutorias en segunda instancia, venimos estableciendo que 'Si en el recurso de Apelación, solo se debaten cuestiones estrictamente jurídicas sin revisión de los hechos probados, no es necesario convocar VISTA con audiencia del acusado. Solo es posible este supuesto cuando no deban modificarse los hechos probados y de su redactado, sin revisión de pruebas, se discuta la tipicidad o atipicidad de los mismos.'

La sentencia de instancia absuelve de esta falta remitiéndose a una resolución e la Audiencia Provincial que contiene el argumento relativo a que el CP incorpora la definición exacta de los conceptos de autoridad y de funcionario publico por lo que al efecto penal no puede hacerse una interpretación extensiva, resolución ya invocada en las actuaciones que se referencia en el auto dictado por el juzgado en fecha 27/1/14 por el que se incoa el juicio de faltas. (fol. 54)

En la propia grabación y a interrogatorio de la parte se observa como se establece que es trabajadora de ferrocarriles (ella misma lo relata) como al negarse a la identificación los pasajeros, le dijo a la denunciada que le pondrían dos multas una por no identificarse y otra por no llevar el billete correctamente, y que ella (la interventora) con el de 'seguridad' que le acompañaba llamaron a los MMEE para que les identificaran. Es decir ella misma reconoce la limitación y su actuación como policía administrativa.

Es cierto que hay algún pronunciamiento en el sentido que cita la recurrente, pero también otras sentencias que apoyan la tesis de la magistrada de instancia que entendemos la correcta, sentencia de fecha 19/6/14 de la Sección décima de la Audiencia Provincial de Barcelona ROJ, SAPB 5562/14 , ponente Ilma. Sra. C. Sanchez Albornoz que cabe suscribir en la que se argumenta lo siguiente:

'PRIMERO. Discute la Generalitat de Catalunya en su condición de recurrente la condición de agente de la autoridad de los interventores de los Ferrocarriles de Catalunya, reconocida por el articulo 38 de la Ley 4/2006 , ferroviaria. El apartado 38.3 en el nuevo redactado introducido por la Ley 10/2011 de la Generalitat de Catalunya, establece 'Los empleados del titular de la infraestructura, de las empresas ferroviarias y de las empresas operadoras que prestan el servicio tienen, en los actos de servicio y en los motivados por estos, la consideración de agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, especialmente las de vigilancia inmediata de la observancia, por los usuarios y por terceros en general, de las reglas que establecen las leyes y los reglamentos y las condiciones generales de utilización. Dichos empleados deben ejercer las funciones inspectoras correspondientes y deben dar cuenta de las infracciones detectadas a los órganos administrativos competentes, los cuales deben supervisar, en todo caso, la inspección, la tramitación de las denuncias presentadas y la imposición de las sanciones correspondientes, si procede'

Dicha Ley 10/2011, de 29 de diciembre, de simplificación y mejora de la regulación normativa también introdujo un precepto similar en relación a los vigilantes de seguridad o personal de la seguridad privada, cuando prestan servicios para garantizar la seguridad de las infraestructuras y los servicios de trasporte publico de Catalunya por cuenta de la Administración o de entidades del sector publico o empresas operadoras y siempre que el desarrollo de las fusiones se deriven del servicio contratado por la Administración o ente publico de acuerdo con la legislación de contratación publica.

... ambos preceptos - artículo 161 y DA 7, ley 10/2011 - son contrario al principio de legalidad penal, por hacer una interpretación extensiva y contra reo del concepto de la autoridad y agente de la autoridad, que forma parte de la definición del sujeto pasivo del delito, regulado en la actualidad por el articulo 24 CP , y el concepto de agentes de autoridad que está definido en por el artículo 7 de la LO 2/1986 de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. La calificación de la acusación formulada por Ferrocarrils de Catalunya al amparo del articulo 634 CP debe ser rechazada en igual sentido que lo hizo la Juez de Instrucción Los artículos 550 a 556 y 634 CP , que tiene en común la condición de agente de la autoridad del sujeto pasivo y protege con diferente intensidad el mismo bien jurídico no se configuran como leyes penales en blanco, a diferencia de otros tipos penales que requieren su complementación por leyes extrapenales- véase delitos relativos a la protección de la flora, artículo 334 CP -, por lo tanto el concepto de agente de la autoridad debe venir dado por el bloque de desarrollo de Código Penal, y por tanto esa norma, por afectar a la definición de un tipo penal y en consecuencia a la imposición de una pena, debe tener carácter de Ley Orgánica.

Así recordar que la STC 235/2001 , resolutoria de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Generaltiat de Catalunya, relativa competencias en determinada materia de seguridad pública, en su fundamentación jurídica, define el término policía con dos acepciones, distinguiendo entre policía administrativa y policía gubernativa: 'Por una parte, este término - policía- se usa en la doctrina administrativista para denominar un ámbito genérico de la actividad de la Administración, caracterizada por la utilización de técnicas de limitación de los derechos e intereses de los particulares, que, a su vez, pueden manifestarse en una plural tipología de actos, bien de sentido netamente jurídico o incluso de carácter material.

En tal sentido se habla de actividad de policía, o de policía administrativa. Es, pues, un concepto objetivo. Pero al propio tiempo el término policía alude a una realidad mucho más concreta, como es la de un determinado tipo de órganos: los de la policía gubernativa, lo que remite a un concepto subjetivo; aunque también tiene obviamente una vertiente objetiva, que alude a la actividad de esos órganos. Pues bien, en el ámbito del art. 149.1.29 CE , ambos conceptos han de ser contemplados en su aspecto objetivo.'. Dicho precepto constitucional atribuye al Estado la competencia exclusiva, 'sin perjuicio de la posibilidad de creación de policías por las Comunidades Autónomas en la forma que se establezca en los respectivos Estatutos en el marco de lo que disponga una Ley Orgánica'.

En esta Sentencia la mayoría de los Magistrados del TC, al analizar las actuaciones de carácter ejecutivo que se contemplan en los preceptos de la Ley 3/1996 que fueron impugnados, afirman que se inscriben en mayor medida en las actividades de seguridad pública en el sentido objetivo de policía administrativa que en el sentido subjetivo de actuación policial. El resultado de este deslinde conceptual es que la competencia sobre la materia corresponderá al Estado, con exclusión de cualquier tipo de concurrencia de otros cuerpos de policía en estas funciones de carácter ejecutivo vinculadas a la seguridad pública (entre otras, por ejemplo, la potestad sancionadora).

Con este planteamiento, que incorpora un concepto nuevo en el Derecho positivo español (novedad de esa STC según el profesor Marc Carrillo), como es el de policía gubernativa, y la mayoría del TC se aparta de la doctrina sentada en un caso similar, en la STC 175/1999 relativa al control sobre actividades de comercio, reparación y desguace de vehículos de motor y compraventa de joyas y metales preciosos, actividades que en aquella ocasión fueron encuadradas en la materia «servicios policiales» y, por tanto, de ejecución concurrente con los Cuerpos de Policía de las CCAA.

Pero lógicamente definir quienes deben ser equiparados a los agentes de la autoridad, sigue siendo una competencia exclusiva del Estado, pues el artículo 149.1.20 CE , considera competencia exclusiva del Estado 'la seguridad pública, sin perjuicio de la posibilidad de creación de policías por las Comunidades Autónomas en la forma que se establezca en los respectivos Estatutos en el marco de lo que disponga una ley orgánica'.

Por su parte el entonces vigente Estatuto de Autonomía de Cataluña - Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre, de Estatuto de Autonomía de Cataluña-, disponía en su art. 13.1 que 'la Generalidad podrá crear una Policía Autónoma en el marco del presente Estatuto y, en aquello que no esté específicamente regulado en el mismo, en el de la Ley orgánica prevista en el art. 149.1.29 de la Constitución ' Las funciones de dicha

policía autónoma se regulaban en el art. 13.2 y se concretaban en la protección de las personas y bienes y el mantenimiento del orden público, la vigilancia y protección de los edificios e instalaciones de la Generalidad

y en las demás funciones previstas en la Ley Orgánica a que hace referencia el apartado 1 de este artículo.

El vigente Estatuto de Catalunya - Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, establece en su articulo 163 las competencias en materia de seguridad privada, que son de

mera ejecución de la legislación del Estado en las siguientes materias:, entre otras en d) La coordinación de los servicios de seguridad e investigación privadas con la Policía de la Generalitat y las Policías Locales de Cataluña. Pero esta coordinación no permite la equiparación a la policía autonomía Mossos d'Esquadra, que están regulados en el artículo 164 del vigente Estatuto, y en su punto 1 establece: 'Corresponde a la Generalitat, en materia de seguridad pública, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación estatal: 1. La planificación y regulación del sistema de seguridad pública de Cataluña y la ordenación de las policías locales. 2. La creación y la organización de la Policía de la Generalitat-Mossos d'Esquadra. 3. El control y la vigilancia del tráfico.

Por lo tanto, entiendo que la Ley 10/2011, de 29 de diciembre, cuando añade el artículo 161 a la Ley 4/2006 , y equipara al personal de los ferrocarriles a los agentes de la autoridad, lo es en el sentido objetivo de policía administrativa pero no en el subjetivo de actuación policial, pues no puede ampliar el concepto de agentes de autoridad - parte subjetiva del tipo penal- que dan los artículos 24 , 550 a 556 y 634 del CP y la LO 2/1986 FCSE, pues conforme al articulo 149.1.6 CE , la legislación penal es competencia exclusiva del Estado.

En consecuencia cuando la Ley 4/2006 establece en su articulo 1 'El objeto de la presente ley es regular las infraestructuras y los servicios de transporte ferroviario en el marco competencial vigente de la Generalidad'. Y añade en su articulo 2 'La presente ley se aplica a los servicios de transporte ferroviario y las infraestructuras que integran el Sistema Ferroviario de Cataluña, sin perjuicio de las competencias que

correspondan a la Administración general del Estado', no alcanza dicha Ley 4/2006 a la posibilidad de redefinir el articulo 2 y 7 de la LO 2/86 de FCSE , ni de los artículos 24 , 550 a 556 y 634 del CP , pues como establece la STC referida, corresponden a las CCAA con policía propia: todas las facultades que por su especificidad, inherencia o complementariedad, sean propias de las funciones o servicios policiales competencialmente asumidos con arreglo a sus EA y la LOFCS, y corresponden al Estado los servicios policiales reservados a las FYCSE y las restantes potestades o facultades administrativas relevantes para la seguridad pública, que no sean propias ni inherentes de las funciones o servicios policiales definidos por la LO 2/86 de FCSE.

Por lo expuesto entiendo que la norma tiene un ámbito de aplicación administrativa, lo que conlleva la desestimación del recurso, pues no son agentes de la autoridad en el ámbito subjetivo policial - función de policía- y por ello carece de entidad para recibir la protección penal que los artículos 550 a 556 y 634 CP otorga a los miembros de los Mossos d'Esquadra, que sin son auténticos policías, por mandato constitucional y del Estatuto de Autonomía de Catalunya.

Por todo lo expuesto, y entendiendo totalmente aplicable el razonamiento pues, se trata en el caso de una persona que trabaja para Ferrocarriles en funciones de intervención y que actuaba en calidad de policía administrativa, cabe concluir que no ostentaba la cualidad de agente de la autoridad que en el derecho penal es restrictivo; por lo que el criterio de la magistrada de instancia nos parece acertado y en consecuencia procede la confirmación de la resolución dictada. Cabe añadir que ha sido ya sancionada la injuria, la cual, en el hipoteco supuesto de que hubiera prosperado el recurso debería haber sido absuelta, lo cual obviaba la parte, pues e trataba del mismo hecho.

TERCERO.- Declaro de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por FERROCARRILS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, contra la sentencia dictada el día 29/4/14 por el Juzgado de Instrucción nº 5 MARTORELL de Barcelona, en el Juicio de Faltas nº 236/13, seguido por falta de lesiones injurias y falta de respeto a agentes de la autoridad, CONFIRMO dicha resolución. Declaro de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción nº 5 MARTORELL de Barcelona del que proceden, con certificación de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronuncio y firmo,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la magistrada que la dicta, estando celebrando audiencia pública; doy fe.