Sentencia Penal Nº 36/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 50/2013 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax.: 928 42 97 78

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000050/2013

NIG: 3501643220110027539

Resolución:Sentencia 000036/2015

IUP: LB2013002177

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000114/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Imputado Diego

Imputado Isidoro Mª Del Pino Lopez Acosta Maria Dolores Apolinario Hidalgo

Querellado Diego Maria Isabel Aide Navarro Maria Dolores Apolinario Hidalgo

Querellante CONSTRUCCIONES CRISTOBAL ORTEGA S.L. Yasmina Lopez Deniz Carlos Javier Sanchez Ramirez

Querellante Carlos Alberto

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Luis Goizueta Adame

Magistrados:

D. Salvador Alba Mesa

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23de julio 2015.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, seguida por dosdelitos continuados de estafa yun delito de falsedad documental, contra D. Diego , DNI NUM000 , hijo de Cesareo y de Daniela , nacido el NUM001 de 1969, natural de Las Palmas de G.C., vecino de Las Palmas de G.C., sin antecedentes, en libertad por esta causa, representado por la procuradora Dª. MaríaDoloresApolinarioHidalgoy defendido por la letrada Dª. María Isabel AideNavarro, y contra D. Isidoro , DNI NUM002 , hijo de Cesareo y de Daniela , nacido el NUM003 de 1972, natural de Las Palmas de G.C., vecino de Las Palmas de G.C., sin antecedentes penales,en libertad por esta causa,representado por la procuradora Dª. MaríaDoloresApolinarioHidalgoy defendido por la letrada Dª. MaríadelPino1 LópezAcosta,habiendo sido parte el Ministerio Fiscal como acusación pública, y como acusación particular la entidad mercantil Construcciones Cristóbal Ortega, s.l., representada por el procurador D. Carlos Sánchez Ramírez y asistida del letrado D. Javier de la Llave Cadahia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Goizueta Adame.

Antecedentes

PRIMERO: La acusación particular, en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de dos delitos continuados de estafa de los artículos 74 , 248 , 249 , y 250.1 , 6 º y 7º, todos del CP de 1995 , en concurso medial con un delito de falsificación en documento privado del artículo 395 en relación con el 390.1 , 3 º y 4º de todos del CP de 1995 , o alternativamente dos delitos continuados de Apropiación Indebida del artículo 252 en relación con el 74.2 y 250, 1. 6 º y 7º del CP de 1995 , en su redacción anterior a la L. O. 5/2010, de 22 de junio, y un delito de falsificación documental del artículo 395 en relación con el apartado 1 del artículo 390 del CP , o alternativamente un delito de falsificación documental del artículo 396, todos del CP de 1995 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considerando autores de los anteriores delitos a los acusados D. Diego y D. Isidoro , y solicitando se le impusiera a cada uno de ellos las pena de Cuatro años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 50 euros, por cada delito de estafa, y dos años de prisión por el delito de falsificación documental del artículo 395, o 6 meses de prisión por el delito del artículo 396, además de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. En concepto de responsabilidad civil solicitó que ambos acusados conjunta y solidariamente indemnizaran a Construcciones Cristóbal Ortega, s.l., en la cantidad de 64.207.47 euros mas lo intereses legales.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal y las defensas solicitaron en sus conclusiones también definitivas, la libre absolución de los acusados.

PRIMERO: Probado y así se declara, que los acusados, Diego , y Isidoro , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron empleados de la entidad Construcciones Cristóbal Ortega s.l., el primero como abogado durante los años 2000 a 2010 y el segundo como encargado de la contabilidad durante los años 2006 a 2010. El primero, en su calidad de abogado de la empresa, cobró las cantidades provenientes de los juicios, ordinario núm. 778/2007 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.6 de Telde y verbal núm. 570/2006 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Telde, de 40.993,08 euros y 21.158,45 euros respectivamente, en los que aparecía como demandada la entidad Panemar Aislamientos y Cubiertas, s.l.,haciéndolo con el conocimiento y consentimiento del administrador único de la mercantil demandante, D. Carlos Alberto . Concretamente, D. Diego presentó en los años 2007 y 2008, en el2 departamentocorrespondiente de la administración de Construcciones Cristóbal Ortega s.l., que estaba bajo la responsabilidad desu hermano Isidoro , y como era practica habitual, los efectos mercantiles oportunos donde se contenían las cantidades percibidas en los anteriores procedimientos judiciales, sellando Isidoro tales efectos y poniendo el correspondiente recibí, tras lo cual aquéllos fueron entregados a Diego por D. Carlos Alberto , con la finalidad de cobrarse honorarios correspondientes a otros asuntos, incluidas causas judiciales personales de D. Carlos Alberto , ajenas a la entidad mercantil.

No ha quedado acreditado que los acusados se apropiaran de cantidad alguna, perteneciente a la entidad entidad Construcciones Cristóbal Ortega s.l., sin el consentimiento del administrador de la misma.

Fundamentos

PRIMERO: A la conclusión de que los hechos narrados son los realmente acaecidos, hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales. Siendo evidente que no podemos considerar a los acusados autores de ninguno de los delitos que les vienen siendo imputados por la acusación particular. La presunción de inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución es un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes, conteniendo una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. Lo cual significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal. La Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 31/81 establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción:

A) La existencia de una mínima actividad probatoria.

B) Que se produzca con todas las garantías fundamentales del proceso.

C) Que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo.

D) Que se practique en el acto del juicio oral (salvo excepciones). Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga o mantenga la acusación, pues son éstas las obligadas a lograr el convencimiento del Juzgador, acerca de la existencia de los hechos enjuiciados, y su atribución a los acusados, sin que sea lícito invertir la carga o peso de la prueba y pretender que sean los acusados quienes muestren su inocencia.

SEGUNDO: Se imputa por la acusación particular un delito de estafa o bien un delito de apropiación indebida, pues bien, ninguno de ello es apreciable en el presente caso. El delito de apropiación indebida exige, según una reiterada, constante y pacífica jurisprudencia (por todas, TS 2.ª SS 19-Mayo-1988 , 20-Marzo y 8-Junio-1990 , 7-Febrero y 30-Marzo-1991 , 20-Febrero-1992 , 31-Mayo y 16-Junio-1993 y 30-Octubre-1998 ):

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a) La recepción de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

b) El acto de la distracción o apropiación, o la negación de haberlos recibido.

c)El nexo de la culpabilidad, en cuanto reclama, para su apreciación, no sólo la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, con un ánimo de lucro cuyo elemento culpabilístico es, en la técnica del Derecho penal, considerado como elemento subjetivo del injusto.

Por su parte la estafa requiere, 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

Pues bien, ha quedado acreditado que efectivamente D. Diego trabajó como abogado para la entidad Construcciones Cristóbal Ortega, s.l., durante 10 años, concretamente desde el año 2000 hasta el año 2010, llevando todo tipo de asuntos, incluidos asuntos personales de D. Carlos Alberto , existiendo entre ambos una muy íntima confianza, según se reconoce en lapropiaquerella. Del mismo modo la defensa ha probado que, en la fecha de los hechos, años 2007 y 2008, existían deudas pendientes en favor de D. Diego , en concepto de honorarios, y así consta a los folios 87 y ss, las correspondientes minutas de honorarios y notas de gastos, deuda por otro lado normales atendiendo a la dedicación exclusiva durante años del abogado con la mercantil querellante, y al importante volumen de negocio y por tanto de actividad de dicha entidad, sin que conste que dichos honorarios hubieran sido satisfechos, llevando incluso asuntos privados de D. Carlos Alberto , como fue la intervención en un procedimiento de incapacitación de un hermano de aquel (documental aportado en el plenario), o la intervención y asesoramiento en las operaciones sucesorias, tras el fallecimiento del padre del querellante.

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Tratándose de deudas preexistentes queda descartado el ánimo de lucro que debe estar presente para poder apreciar un delito de estafa o de apropiación indebida. Por otro lado, la defensa también ha acreditado, que los efectos recibidos por Diego y correspondientes ha los procedimientos ordinario núm. 778/2007 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Telde y verbal núm. 570/2006 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Telde, de 40.993,08 euros y 21.158,45 eurosrespectivamente, se presentaron a la entidad Cristóbal Ortega, s.l., (folios 88 y 93 y ss), como era práctica habitual (folios 145 y ss), habiendo también los testigos manifestado que era en la oficina del acusado Isidoro , la número 10, donde se presentaban las facturas del abogado y los cobros de juzgados. Ante las pruebas articuladas por la defensa, comprobamos que las de la acusación consisten principalmente en negar Carlos Alberto , que entregara los referidos efectos mercantiles a Diego para su cobro.

Por lo que respecto a la testifical practicada, en primer lugar tenemos a Dª. Alejandra , quien es trabajadora de la mercantil Cristóbal Ortega Construcciones, s.l., y manifestó que fue en el año 2011 cuando se recibió una fax del registro de la propiedad de Fuerteventura, referido a un embargo, manifestando D. Carlos Alberto que desconocía a que procedimiento correspondía, no estando el mismo en el listado de causas pendientes que dejó Diego . Pues bien, tal embargo correspondía a las costas del juico verbal núm. 570/06, perotalprocedimientoestabaconcluidoy cobrado, aligual que el jucio ordinario núm. 778/07,con lo que no tenían por que aparecer en el listado que dejó Diego cuando dejó de ser el abogado de Carlos Alberto . Además, y si bien este negó conocer al existencia de tales procedimientos, tal afirmación no es creíble, pues el testigo D. Sabino , manifestó que fue el propio Carlos Alberto el que le pidió que fuera al juicio como representante de la empresa, informándole asimismo de la preparación concreta del juicio, habiendo sabido después, con ocasión de llamar a la empresa, que el juicio había salido bien y se había cobrado. El testigo D. Ildefonso , quien fue como testigo al pleito con Panemar, s.l., declaró que D. Carlos Alberto estaba al corriente del mismo, y que incluso en una ocasión le dijo que se había ganado el juicio, y que el cobro de la cantidad estaba en marcha. El testigo D. Dimas , manifestó que hizo un informe de los daños de la nave que ocupó Panemar ,s.l., para presentarlo en el juicio, que tal informe se lo encargó D. Carlos Alberto , y que cobró por su informe cuando se cobró la cantidad ganada, estando presente D. Carlos Alberto cuando se pagó su informe. Asimismo, prácticamente todos los testigos resaltaron el carácter controlador de D. Carlos Alberto , así como que todo tipo de asunto debía pasar por él. Podemos destacar a D. Manuel quien manifestó que D. Carlos Alberto estaba al tanto de todos los temas judiciales, por que todo pasaba por él. Dª. Alejandra declaró que D. Carlos Alberto era bastante controlador, despachando a diario con los empleados, así como que todos los asuntos de dinero los controlaba D. Carlos Alberto , hasta el punto de preparar él los sobres para el pago de efectivo a los trabajadores. En definitiva , estimamos que el querellante sí era prefecto conocedor de todas las vicisitudes del los pleitos a que nos venimos, habiendo por tanto faltado a la verdad en su negativa de saber nada acerca de los mismos.

TERCERO: Debemos tener en cuenta que el principio de presunción de inocencia que ampara a todo individuo presupone, para que exista condena, una adecuada actividad5 probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, de modo que el Juzgador pueda obtener la convicción jurídica de la existencia de elementos fácticos que constituyen el delito. Asimismo conviene recordar que, cuando en el ámbito penal nos encontramos, incumbe a la acusación aportar al acto del juicio sólida y concluyente prueba de cargo dirigida a obtener convicción sobre la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que integran el tipo penal objeto de imputación. En el supuesto examinado, debemos partir de la absoluta credibilidad que a esta Sala ofreció la versión de los acusados, que además viene corroborada por los testigos que trabajaban en la propia oficina, y conocían por tanto el funcionamiento de esta, así como por la documental aportada. La constante doctrina sentada por el Tribunal Constitucional expone cómo dicha presunción exige para ser desvirtuada la existencia de un mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación.

Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa, las partes acusadoras deben acreditar en el Juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia y sin que pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos. Si no se acredita la culpa, más allá de toda duda razonable, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 53/2000 de 14 de febrero , 117/2000 de cinco de mayo , 171/2000 de 26 de junio , 185/2000 de diez de julio , 202/2000 de 24 de julio , 249/2000 de 30 de octubre , 278/2000 de 27 de noviembre , 72/2001 de 26 de marzo , 87/2001 de dos de abril , 124/2001 de cuatro de junio , 141/2001 de ocho de junio , 209/2001 de 22 de octubre y 222/2001 de cinco de noviembre ).

Así, la prueba comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

Igualmente se exige para su enervación que haya prueba que sea:

1.- Real, es decir con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el Juicio.

2.- Válida, por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales.

3.- Lícita, por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de Derechos Fundamentales.

4.- Suficiente, en el sentido de que no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que, además, de su empleo se obtenga un resultado probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria, sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria, y, en tal sentido, ya declaró la sentencia del Tribunal Constitucional 150/1989 de 25 de septiembre , que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto prueba de cargo.

Y, en relación al derecho a la presunción de inocencia y al principio 'in dubio pro reo' la STS de fecha 23/2/2012 establece que: 'Es reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a6 la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción. Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 300/2005 de 2.1 , 70/2007 de 16.4 ). En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9 , ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial. En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10 , 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ). Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.7 Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE EDL 1978/3879 EDL1978/3879), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10 ). En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar 'la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ', en comprobar ' que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada '; y en ' supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante '.

El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr . EDL 1882/1 EDL1882/1). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del ' in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1 ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla8 'in dubio pro reo' resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla 'in dubio pro reo', condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda'. ( STS 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ).

Volviendo al presente caso, ambos acusados han coincidido en que Diego presentó en la oficina correspondiente los pagarés recibidos, y que estos se entregaban a D. Carlos Alberto , manifestando el anterior acusado que este se los entregó a él para el cobro de asuntos pendientes, asuntos que han quedado acreditados que efectivamente existieron, y entre los que debemos incluir el proyecto de Playa Vargas, en el que algunos testigos manifestaron que la implicación de Diego era tal, que llegaron a pensar que era el promotor. Los acusados han sostenido la misma versión desde el principio, y a esta Sala les ofrece plena credibilidad, no así la declaración de D. Carlos Alberto , pues niega hechos sobradamente acreditados por testigos de cuya imparcialidad no tenemos motivos para dudar.

Si bien puede entenderse que la actuación del acusado Diego , no sería la más adecuada para un profesional del derecho, pues no exigió constancia escrita de D. Carlos Alberto , acreditativa de que le entrega los concretos pagarés, debe tenerse en cuenta que se trataba de una relación de confianza entre abogado-cliente de muchos años, con una gran cantidad de asuntos, dado el volumen de la entidad mercantil. Encualquier caso sí se ha acreditado la preexistencia de las deudas, así como que los pagarés se presentaron en la administración de la mercantil Cristóbal Ortega Construcciones, s.l., incluso al folio 89 aparece una relación deasuntos presentada en el año2007 en la administración de la entidad querellante, cuyos honorarios estaban pendientes, y expresamente se hacereferencia al cheque de Panemar cobrado por Diego , correspondiente al juicio verbal núm. 570/2006. Mientras que la acusación se ha limitado a negar que entregara los efectos mercantiles para el pago de ningún encargo al abogado, sin aportar el pago de cualquier otro modo de las minutas que en la fecha de los hechos se adeudaban. Por lo tanto, en absoluto se ha acreditado la concurrencia de los elementos configuradores de los delitos ni de estafa ni de apropiación indebida, ni desde luego apreciamos tampoco las falsedad denunciada, pues toda la actuación de los acusados lo ha sido con la aquiescencia del querellante.

En definitiva, no ha acreditado la acusación particular que los acusados se apropiaran de manera ilícita de cantidad alguna de la entidad Construcciones Cristóbal Ortega, s.l., mientras que la defensa síhaprobado que los cobros denunciados, lo fueron en pago de actuacionesconcretas de Diego en diferentesasuntos, con el control de la administración de la anterior entidad, y del propioo administrador Carlos Alberto .

En definitiva no consideramos en absoluto desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados.

TERCERO: Que siendo absolutoria la presente Sentencia procede declarar la costas de oficio, ( artículo 239 y 240 LECr .).

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Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que ABSOLVEMOS libremente a Diego a Isidoro de los delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad documental por el que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio de las costas procesales causadas.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Salaen el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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