Sentencia Penal Nº 36/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 8198/2013 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4108743P20080000537

Nº Procedimiento : Apelación Penal 8198/2013

Asunto: 301621/2013

Proc. Origen: Ingreso en el C.P. 380/2011

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA

Negociado: 1A

Apelante: Isaac

Procurador: ANTONIO REY PORTERO

SENTENCIA Nº 36/15

Iltmos. Sres.

D. ANGEL MARQUEZ ROMERO

DOÑA INMACULADA JURADO HORTELANO

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ

En Sevilla, a 21 de enero de 2.015

Visto en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, el Asunto Penal nº 380/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de ésta capital , seguido por delito y falta de lesiones contra los acusados Rodolfo y Isaac , cuyas circunstancias personales ya constan, venido a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rey Portero, en nombre y representación de Isaac contra la sentencia dictada por el citado Juzgado.

La ponencia en esta alzada ha correspondido a la Ilma. Sra. Magistrada de ésta Sección Dª INMACULADA JURADO HORTELANO.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 17 de mayo de 2.013, el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº 11 de Sevilla dictó sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal ' Que debo condenar y condenoa Isaac , como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones agravado por uso de arma, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Igualmente deberá indemnizar a Rodolfo en la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (3.229,50), más los intereses previstos en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución. Que debo absolver y absuelvoa Rodolfo de la falta de lesiones de la que venía siendo acusado en las presentes actuaciones con declaración de oficio de las costas respecto del mismo. Se acuerda deducir testimonio de los siguientes particulares respecto de Benedicto por la presunta comisión de los siguientes delitos: delito de desobediencia grave a la autoridad del artículo 556 del C.penal y/o en su caso delito de falso testimonio en causa criminal del artículo 458 del C.penal ; folio 1, 5, 7, 8, 11, 12, 19, 45, 46, 76, 77, 81, 101, 102, 130, 131, (reverso de estos dos últimos folios manuscritos), 197, grabación del acto del Plenario y Sentencia de 17 de mayo de 2013 '.

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso por el Procurador Sr. Rey Portero, en nombre y representación de Isaac , recurso de apelación en tiempo y forma en base a los motivos que en el cuerpo de esta resolución serán analizados.

El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado al Ministerio Fiscal y al apelado Rodolfo , representado por el Procurador Sr. Fruto Arenas, presentado ambas partes apeladas escritos impugnando el recurso de apelación e interesando su desestimación.

TERCERO-. Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y procediéndose la deliberación y fallo.

SE ACEPTAN expresamente como tales los que declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en los antecedentes de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia que condena a Isaac como autor de un delito de lesiones, la parte apelante invoca una errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, poniendo de manifiesto unos argumentos en los que pretende es que se aprecie en su proceder una exención de su responsabilidad penal por actuar en legítima defensa, y finalmente, también interesa la aplicación, como muy cualificada, de la atenuante de dilaciones indebidas.

En cuanto a la valoración de las pruebas es jurisprudencia pacifica que corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia; cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Pues bien, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 ).

SEGUNDO.-Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , , exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Así pues, de la analizada doctrina constitucional, se deriva una imposibilidad por parte de este Tribunal de llevar a cabo una valoración distinta de la prueba personal sin haber tenido la necesaria inmediación y sin respetar el principio de contradicción para que el Órgano de la apelación pueda llegar a una valoración distinta de la efectuada por el Juez de Instancia.

No se aprecia por esta Sala un error en la valoración de las pruebas como se aduce por la apelante, y se considera que la valoración probatoria realizada por el Sr. Magistrado de lo Penal, que razona y explícita de forma totalmente coherente y lógica, en los fundamentos de derecho, fue no sólo correcta sino ajustada a las reglas de la lógica amén de razonable, por lo que no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, haciendo el Sr. Juez a quo una valoración de las pruebas verificadas en dicho acto del plenario como fueron las declaraciones de los implicados y de los testigos que depusieron a instancia de ambas partes Benedicto , Noemi , Zulima , Jacobo y Constanza , y llegando a la conclusión, que debe mantenerse en esta alzada, de haber quedado unicamente acreditado la comisión de infracción penal, en concreto de un delito de lesiones de los articulos 147 y 148 del C. Penal por parte del ahora recurrente Isaac , sin que los alegatos que se hacen por esta apelante puedan estimarse con efectos suasorio para el dictado del pronunciamiento absolutorio que se pretende por el mismo.

Ambos implicados en el acto del plenario admiten que entre hubo una discusión el día de autos, teniendo expresamente declarado el acusado Sr. Isaac que efectivamente pincho con el cuchillo a Rodolfo , si bien como justificación de su actuar indica que lo hizo para defenderse de una previa agresión por parte de éste con lo que viene a invocar que actuó en legítima defensa, negando por su parte, el Sr. Rodolfo que él se dirigiese hacia la aquel con un cuchillo y fuera el autor de las heridas de que fue asistido Isaac .

Constreñida la cuestión al tema de credibilidad de tales declaraciones, así como la de los testigos que propusieron ambas partes litigantes, se ha de tener presente que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y denunciados que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia TC. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia TC. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SS.TC. 55/82 , 124/83 , 1983/124, 140/85 , 254/88 y 21/93 )'.

En conclusión, el Sr. Juez a quo que fue ante quien personal y directamente se vertieron todos los testimonios, y quien por ende tuvo una inmediata relación con la citada la prueba personal, llega a la conclusión y convicción que razona y fundamenta en la sentencia de considerar que quedan debidamente demostrados los hechos, y como consecuencia de ello los declara probados, frentes a los que la parte legítimamente discrepa y hace su parcial y subjetiva interpretación y dado que se considera que la valoración probatoria realizada fue ajustada a las reglas de la lógica amén de razonable, es por lo que el pronunciamiento recurrido en cuanto a la autoría del delito de lesiones, que se hace en la sentencia debe confirmarse, siendo así que el Juez hace un razonamiento lógico y conforme a las reglas de la sana crítica del contenido de las pruebas practicada a su presencia. Pronunciamiento de culpabilidad que debe mantenerse, al estar cimentado en pruebas personales, que no hemos presenciado, y sin que en ésta alzada se hayan practicado otras pruebas de distinta naturaleza que viniera a demostrar de forma palmaria un error en dicha valoración probatoria.

TERCERO.-Por lo que atañe a la calificación de los hechos estos deben ser considerados, efectivamente, como hace la sentencia de la instancia que revisamos, constitutivos de un delito, que no falta, de lesiones de los articulos 147 y 148 por uso de arma, del C. Penal , y ello por cuanto el lesionado Isaac precisó tratamiento médico y por tal han de entenderse los puntos de sutura que le pusieron en el tercio superior del muslo derecho, amen del tratamiento farmacológico que también necesitó.

En tal sentido se pronuncia la Jurisprudencia y así como se refiere en la STS 625/2.002, de 10 de abril '.. el tratamiento médico se ha considerado por esta Sala como aquel sistema o actividad prescrita por un médico, posterior e independiente de la primera asistencia, orientada a la sanidad o 'que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquélla no es curable... siendo indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la haya encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.), quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica'. ( STS núm. 411/2000, de 13 de febrero de 2000 , que cita la STS de 9 de febrero de 1996 ). En el mismo sentido se dice que es tratamiento médico 'toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico; por su parte, una vez que se admite que tratamiento médico y primera asistencia no son expresiones contrapuestas ya que es posible que en una sola asistencia se imponga, diseñe y practique un tratamiento médico o incluso quirúrgico' ( STS núm. 1556/2001, de 10 de septiembre ). El tratamiento médico parte, pues, de la existencia de un menoscabo en la salud que exige de unas actividades consideradas desde el punto de vista médico como objetivamente necesarias para devolver el miembro o la parte del cuerpo, o de la mente, afectados por las lesiones al estado anterior a la aparición de la causa de aquel menoscabo, con independencia del éxito que finalmente se alcance...'.

El Tribunal Supremo tiene establecido la consideración de tratamiento médico cuando se aplican puntos de sutura, y así la cirugía menor, en que consiste la aplicación de puntos de sutura, ha sido conceptuada como integradora del tipo penal del artículo 147.1 del Código Penal por multitud de resoluciones del Tribunal Supremo, pues implica una actuación directa sobre el cuerpo para restañar el tejido dañado y devolverlo a su estado anterior a la agresión, lo que excede de la primera asistencia facultativa (por todas, la ya citada sentencia de 14 May. 2002 ó la de 16 Jun. 1999 . respecto a este último es ya abundante la Jurisprudencia que considera que los puntos de sutura, - que fueron los que precisó el lesionado Isaac - es autentico tratamiento quirúrgico, el cual ha sido descrito como cualquier acto quirúrgico, de cirugía mayor o menor, que fuere necesario para curar en su más amplio sentido.

El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en varios supuestos, el más frecuente los puntos de sutura, señalando - sentencia de 18 de junio de 1.993 - que 'sutura en cirugía es la costura con que se reúnen los labios de una herida, y tal operación (...) integra el tratamiento de dicho orden, preciso para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenía antes de producirse su agresión'. A idéntica conclusión llegan las de 1 y 3 de marzo de 1.993 y 28 de febrero de 1.992, y reitera en las de 3 de mayo de 1.996, de 12 de julio de 1.995 y 18 de junio de 1.993, y concluye, 'la sutura de la herida, los puntos que se aplican a la misma y su posterior reparación, dan lugar al delito de lesiones ( Sentencia de 28 febrero 1.992 ). Siempre que sea necesario reparar o restaurar el cuerpo humano o cualquier alteración funcional u orgánica producida por lesiones, aunque sea minimamente, se estará en presencia de un tratamiento quirúrgico', debiéndose finalmente reseñar la sentencia del T. S. de fecha 27-10-05 , que señala que '... Cuando las lesiones causadas precisan de aplicación de 'puntos de sutura', resulta obligado entender la existencia de tratamiento quirúrgico, ya que es evidente que por simple que sea esa intervención se trata de una actividad médica reparadora con uso de mecanismos quirúrgicos, aunque se trate de cirugía menor, que conforme a la doctrina constante de esta Sala constituye el 'tratamiento quirúrgico' que tipifica el hecho como delictivo...'.

Por último la Sentencia del T. Supremo de 28-04-06 viene a insistir en tal sentido cuando afirma que ,... Tiene declarado esta Sala, como es exponente, entre otras, la Sentencia 806/2001, de 11 de mayo , que la aplicación de puntos de sutura supone ese tratamiento quirúrgico en cuanto se trata de una actividad médica reparadora con uso de mecanismos quirúrgicos, aunque se considere una cirugía menor....'.

Por todo lo expuesto en base a dicha doctrina jurisprudencial ha de estimarse correcta la calificación de los hechos, dado que en el informe del médico forense de sanidad, folio 101 ratificado en el plenario por la perito que lo emito, se señala que Rodolfo preciso sutura por planos para aproximar los bordes de la herida, y tal conclusión pericial queda corroborada por la documental obrante al folio 14 de las actuaciones, consistente en un informe médico del Hospital de San Juan de Dios del Aljarafe por la asistencia facultativa dispensada a Rodolfo en la que se indica que , ... Se procede a sutura local...' especificándose también como se le entregan unos bastones, lo que confirma las manifestaciones dadas por dicho lesionado en el juicio cuando señaló que estuvo unos días andando con muletas.

CUARTO.-En cuanto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal eximente de legítima defensa, articulo 20.4 del C. Penal , existe ya una amplia y asentada doctrina jurisprudencial que viene a recoger los requisitos que han de concurrir para que la misma sea apreciada, ya como eximente, ya como atenuante y en tal sentido traemos a colación, de entre muchas otras, la S.T.S. de y así la Sentencia del T.S. de 28-12-06 especifica que ,...En términos generales y con carácter previo, debemos recordar que esta eximente, como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación, tal como señala la STS. 3.6.2003 , está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un 'animus defendendi' que, como ya dijo la Sentencia de 2 de octubre de 1981 , no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor ('animus necandi' o laedendi'), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar o lesionar necesarios para alcanzar el propuesto fin defensivo.

El agente debe obrar en 'estado' o 'situación defensiva', vale decir en 'estado de necesidad defensiva', necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la S. 1760/2000 de 16.11, esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo.

Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente (SST. 12.7.94), exigiéndose 'un peligro real y objetivo con potencia de dañar' ( STS. 6.10.93 ).

La defensa a su vez, requiere:

a) Ánimo de defensa, que se excluye por el 'pretexto de defensa' y se completa con la 'necessitas defenssiones' cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legítima defensa, incluso como eximente incompleta ( SSTS. 74/2001 de 22.1 , 794/2003 de 3.6 ).

b) Necesidad racional del medio empleado, que supone: necesidad o sea, que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/99 de 9.12 ); y proporcionalidad, en sentido racional no matemático 'que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo' ( STS. 16.12.91 ), 'en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva, en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que 'esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado', de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno ( STS. 444/2004 de 1.4 ).

Si falta la proporcionalidad de los medios -dice la STS. 705/96 de 10.10 )- nos hallamos ante un exceso intensivo o propio, que no impide la apreciación de una eximente incompleta y que incluso 'puede ser cubierto por la concurrencia de un error invencible de prohibición' y también 'por la aplicación de la eximente completa de miedo insuperable, pero no apreciada autónomamente, sino inserta en la legítima defensa' ( STS. de 18.12.2003 y sentencia de 20-11-06 ).

Con fundamento en dicha doctrina jurisprudencial, y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia que revisamos, que hemos de mantener al estimarse que la conclusión fáctica a que llega el Juzgador a quo, tras examinar el misma, y no éste Tribunal de la alzada, las pruebas practicadas a su directa e inmediata presencia, es de todo punto correcta y no es dable sustituir el relato de hechos probados por las parciales apreciaciones de la parte, no cabe estimar la concurrencia en el apelante de una legítima defensa.

En el caso de autos resulta que no consta una agresión previa ilegitima por parte de Rodolfo al acusado Isaac de la que éste se viese en la imperiosa necesidad de defenderse, y en tal sentido es correcta la conclusión alcanzada por el Juzgador a quo de que no consta debida y ciertamente acreditado, sin genero de dudas, que las lesiones que presentaba el Sr. Isaac le fueran causadas por el Sr. Rodolfo , por las razones que se exponen en la sentencia, así la zona corporal de la anatomía en que se causan, el numero de las mismas, las distintas envergaduras físicas de ambos contrincantes, la similar intensidad, superficial de las lesiones, el elevado numero de las mismas, y que gran parte de ellas, hasta un total de 9 de las heridas fuesen todas ellas longitudinales en el brazo, son razonamientos que no podemos tildar de incoherentes, absurdos o desatinados y que por ello deben ser mantenidos y aceptados y plenamente validos para considerar que no queda probado como exige todos pronunciamiento condenatorio que Rodolfo fuese el causante de ese detrimento físico, ni que el mismo se le produjese en el curso de ese incidente que mantuvieron y, consecuentemente, que Isaac sufriera un ilegitima agresión de la que se viese en la necesidad de defenderse, por lo que estamos ante la falta de prueba de ese presupuesto necesario para apreciar la legítima defensa tanto como eximente completa como incompleta de agresión ilegitima, por lo que este motivo del recurso no puede ser acogido.

QUINTO.-Finalmente por lo que se refiere a la pretensión de que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, igual suerte desestimatoria a la de las anteriores debe correr esta petición de la parte. En efecto, la atenuante de dilaciones indebidas solo puede apreciarse con el carácter de ordinaria y no con el de muy cualificada.

Como señala la sentencia de la Sección 4º de esta Audiencia Provincial dictada en fecha 3 de abril de 2.014, en el Rollo nº 3.149 de 2013 ,....Si una atenuante muy cualificada es aquella cuya intensidad, atendidos todos los factores concurrentes, rebasa notablemente la contemplada como ordinaria por el legislador (por todas, sentencia 875/2007, de 7 de noviembre , FJ. 7º, con las que allí se citan), ya la propia redacción legal de la circunstancia que nos ocupa dificulta esa especial cualificación, puesto que para su mera concurrencia como simple exige que la dilación sea ,extraordinaria', lo que deja un margen muy estrecho para apreciarla como ,especialmente extraordinaria', valga la redundancia. Ya la jurisprudencia anterior a la positivación de esta atenuante venía restringiendo su apreciación como muy cualificada a supuestos ,excepcionales y graves' de ,dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente' ( sentencia 135/2011, de 15 de marzo , FJ. 3º, con cita de otras tres anteriores).

Es evidente que ese carácter clamoroso y excepcional de la demora no puede apreciarse en este proceso, teniendo en cuenta la complejidad relativa del asunto, el volumen de las actuaciones, la pluralidad de partes y la circunstancia de que el acusado no ha estado privado de libertad. Como término de comparación, puede señalarse que la ya citada sentencia 330/2012 apreció dilaciones indebidas muy cualificadas en un supuesto elemental de apropiación indebida que había tardado quince años en juzgarse; retraso incomparablemente más grave que el sufrido en este caso...'.

Como se refleja en STS de 21-2-2011 , la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable- y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido general al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esa atenuante de creación jurisprudencial. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenido para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; y 338/2010, de 16-4 ).

En cuanto a la extensión de los periodos de paralización debe señalarse que en la STS 7-3-2010 no se aprecia pese a que se invirtieron 8 años en la tramitación de la causa, y aunque también se tuvo en cuenta que el acusado influyó de forma notable con su conducta la dilación del proceso (lo que no es predicable en el presente caso) una vez analizados y computados los periodos ajenos a la conducta del acusado que se mencionan en tal sentencia ha de llegarse a la conclusión de que superan con creces los 3 años y 7 meses (desde el 4-3-2003 hasta el 6-10-2006). También en la STS del 15-2-2010 , se contempla un supuesto en que se invirtieron 7 años en la tramitación de procedimiento pese a lo cual solo se aprecia la atenuante simple aunque es verdad que en este caso se hace constar expresamente que no se 'observaron retrasos ostensibles', sí se tuvieron en cuenta otras circunstancias que pudieron influir en la demora.

En el presente caso se observa como en la tramitación de la causa, en fase de instrucción se acordó citar en fecha 4 de junio de 2.009 como testigo a Zulima , esposa del ahora recurrente, sin que la misma compareciera, pese a estar citada y además estar notificada dicha resolución a la representación procesal de su marido el imputado Sr. Isaac , por lo que nuevamente se hubo de citar acordándose así en proveído del día 5 de junio de 2.010, sí compareciendo en esta segunda ocasión, pero ello supuso también una demora en la tramitación de esta causa y una vez remitida la causa al Juzgado de lo Penal, en el 2.011 para su enjuiciamiento, hubo de devolverse al Juzgado Instructor para tramitar los escritos de defensa de las partes y nuevamente recibida en el Juzgado Sentenciador en el mes de junio de 2.012, se señalo en el mes de abril de ese año la celebración del juicio para el dia 15 de mayo de 2.013, sin que por ello entre resoluciones haya habido un clamoroso y más que excesivo dilatado transcurso temporal, lo que no justifica la apreciación de una atenuante muy cualificada, pero si la atenuante simple como se hace en la sentencia que revisamos.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser íntegramente desestimado.

SEXTO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Rey Portero, en nombre y representación de Isaac , contra la sentencia dictada el día 17 de mayo de 2.013, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal núm. 11 de Sevilla en el Asunto Penal nº 380/11 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello sin expresa condena en las costas de esta alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.