Sentencia Penal Nº 36/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 22/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00036/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

N85860

N.I.G.: 50297 39 2 2015 0312160

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000022 /2015

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Leocadia

Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS COCA VILLALBA

Abogado/a: D/Dª CAROLINA MURILLO ARELLANO

Contra: Julián

Procurador/a: D/Dª MARIA ELENA CIPRES MARCO

Abogado/a: D/Dª PILAR ARIAS VIVES

SENTENCIA NÚM. 36/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

MAGISTRADOS

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a diecinueve de junio de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 99/2013, numero de rollo 22/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número Nueve de Zaragoza por delito de APROPIACIÓN INDEBIDAcontra el acusado Julián , mayor de edad, y sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad por esta causa de la que no aparece privado ,representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ciprés Marco, y defendida por la Letrada Sra. Arias Vives, personándose como acusación particular Leocadia , representada por la Procuradora Sra. Coca Villalba y defendida por la Letrada Sra. Murillo Avellana, con la asistencia del Ministerio Fiscal. Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia interpuesta por Dª Leocadia , ante el juzgado, instruyéndose en el Juzgado de Instrucción Número Nueve de Zaragoza, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por la representación de Leocadia , contra Julián cuyos demás datos personales ya constan, solicitando el Ministerio Fiscal el sobreseimiento provisional se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día once de Junio de 2015, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, no formuló acusación al considerar que los hechos deben de enmarcarse en el ámbito de la jurisdicción civil, solicitando la libre absolución del acusado.

QUINTO.-La Acusación Particular ejercida por la Procuradora Sra. Coca Villalba en nombre y representación de Leocadia , ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida de los artículos 252, en relación con los artículos 249 y 250 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA DE NUEVE MESES, a razón de DIEZ EUROS diarios de impago. En cuanto a responsabilidad civil deberán indemnizar a Leocadia , en las cantidades apropiadas, incrementadas en las nuevas costas judiciales de la ejecución del titulo judicial del Juzgado de Primera Instancia nº 11, 407/11 que en la actualidad asciende a 497.292,47 euros.

SEXTO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución para su representado con todos los pronunciamientos favorables.

De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que con fecha 29/4/1996 Leocadia y su esposo Alonso otorgaron un poder notaria a favor de acusado Julián , mayor de edad y sin antecedentes penales, hermano de Alonso , donde además de las facultades generales para pleitos, tenia facultades especiales, entre ellas, percibir cantidades indemnizatorias resultantes de decisiones judiciales favorables a la parte poderdante.

Leocadia y su esposo Alonso fueron con posterioridad demandados por Caja España, en varios procedimientos de ejecución hipotecaria, así en el Juzgado de Primera Instancia nº 12, nº 851/96, y en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 , nº 910/96, por cuyo motivo el matrimonio interpuso una demanda ordinaria en el Juzgado de Primera Instancia nº 11, con el numero 609/01, en el cual se dictó sentencia en fecha 13/6/2002 , en el sentido de declarar la nulidad de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos entre las partes litigantes, declarando asimismo el derecho de los actores a ser indemnizados por los daños y perjuicios causados por la demandada y que se condene a pagar a los actores la cantidad de 76.382,818 pts, 459.069,92 euros, solicitando Julián en representación de los cónyuges Leocadia y Alonso , la ejecución provisional de la sentencia despachándose ejecución por auto de fecha 26/7/2002, desestimándose la oposición por auto de fecha 18/9/2002, y en virtud de dicha ejecución provisional se efectuó una consignación por la ejecutada de cuyo importe se entregaron 459.069,92 euros de principal, al Procurador Sanagustin Medina, en fecha 9/10/2002, y 28.845,48 euros, en concepto de intereses y costas al mismo procurador en fecha 26/11/2002, y un sobrante de 84.555,57 euros a la Procuradora Sra. Domínguez de la ejecutada, y dichas cantidades recibidas por el primer Procurador fueron objeto de talones nominativos a nombre de Alonso , haciéndole entrega de los mismos al acusado Julián , en virtud del poder notarial antes mencionado, en el despacho del letrado Mariano Montaner, asi el talón por la primera cantidad fue entregado con fecha 16/10/2002 teniendo conocimiento de ello tanto Alonso como Leocadia , ya que al día siguiente de esta entrega con fecha 17/10/2002 Alonso y su mujer Leocadia formalizaron contrato de apertura de cuenta indistinta ingresando dicho dinero a nombre de los dos como titulares, en la entidad Caja3 firmando los dos titulares Alonso y su mujer Leocadia , y autorizando a Julián , para que pudiera disponer de dinero en efectivo, mediante cheques, letras de cambio en gestión de cobro, recibos y otros documentos mercantiles, disponer de saldo de la misma, mediante cheques, órdenes de pago, realizar transferencias etc, realice las operaciones, y el imputado dispuso de tales cantidades, para efectuar transferencias para pagos a procuradores y letrados, y otro tipo de gastos, no habiéndose acreditado en forma alguna que el imputado Julián dispusiera de dichas cantidades en su propio beneficio.

Posteriormente la Sección Quinta de la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 en fecha 26/1/2010, revocando la sentencia de dicho juzgado y el Tribunal Supremo inadmitió por auto de fecha 15/2/2011 el recurso de casación interpuesto contra la misma, y en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 407/11 se acordó el reintegro de las cantidades entregadas en concepto de ejecución provisional además de las costas e intereses, despachándose ejecución contra Leocadia y Alonso por auto de fecha 5 de septiembre de 2011, por un principal de 7.277,07 euros, mas 2.100 euros de intereses ampliándose en fecha 9/10/2012 a la cantidad de 487.915,40 euros.

En el mes de enero de 2008 se constituyó una escritura publica de dación en pago, entre Julián por una parte y Alonso y Leocadia por otra, por la que los últimos adjudicaron dos inmuebles al primero por valor cada una de ellas de 24.908,95 euros.

Posteriormente Leocadia y Alonso se divorciaron en abril de 2008, revocando Leocadia los poderes a Julián con fecha de 17 de noviembre de 2011.

No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado Julián no tuviera derecho a percibir dichas cantidades de dinero a nombre del matrimonio, y que se hubiera apropiado del montante de la ejecución provisional con animo de lucro, para su propio y exclusivo beneficio, ya que existen unas relaciones comerciales muy complejas entre ambas partes.

Fundamentos

PRIMERO.-Los requisitos del delito de apropiación indebida tipificado en el articulo 252 del Código Penal de conformidad con Las sentencias del T.S. de 30/3/91 , 10/2/92 , 31/5/93 , 16/6/93 , y 15/2/94 , son '1) el recibimiento del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble ,en virtud de un contrato de deposito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio del numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito, el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrínsicamente. 2) por el acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido, y 3) por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, con un animo de lucro cuyo elemento culpabilístico, en la técnica del derecho penal, es considerado como un elemento del injusto, que evita la posibilidad de cometer el hecho por imprudencia'.

La jurisprudencia de la Sala segunda del TS, en las SSTS 90/2014, 4 de febrero y 677/2013, 18 de julio -con referencia expresa a las SSTS 547/2010, 2 de junio ; 47/2009, 27 de enero ; 625/2009, 16 de junio ; y 732/2009, 7 de julio -, establecen que '... en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP (EDL 1995/16398), el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. (...) En el segundo supuesto (...) la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

La denunciante Leocadia dice que es cierto que firmó el otorgamiento de poderes, a favor del acusado, ya que era el hermano de su marido, que ella firmaba lo que le decía este último sin leer el contenido, que no ha visto el dinero de las indemnizaciones, y que no firmó por detrás el cheque por importe de 459.060,92 euros, que la declarante y su marido no debían dinero a Julián , y que todo lo pagaba Alonso , que cuando se divorció en el año 2008 quiso revocar los poderes, pero como los litigios estaban pendientes de recurso en el Supremo, no pudo hacerlo hasta el año 2011, y que si no le hubiera pedido a ella el dinero de la ejecución provisional, no hubiera denunciado a Julián .

En nuestro caso, el imputado reconoce que se quedó el dinero de los dos cheques de la ejecución provisional, que la indemnización era del declarante, ya que había pagado las parcelas para construir dos viviendas unifamiliares, más todo lo que había construido, y pago todos los gastos de los litigios que se produjeron.

Alonso , no pudo declarar como testigo en el acto de la vista oral, ya que se encontraba en el interior de la sala mientras declaraba su hermano, pero en el juzgado declaró como testigo, confirmando la versión del imputado.

En el acto de la vista oral compareció como testigo el letrado Agapito , ratificándose en las declaraciones emitidas en el juzgado, manifestando que fue el letrado que llevó el juicio ordinario del Juzgado de Primera Instancia Número Once, que en su despacho, entregó a Julián los dos cheques de la ejecución provisional por importes de 459.069 euros y por 28.845,48 euros, que con fecha 16/10/2002, entregó a Julián el primer talón bancario nominativo por importe de 459.060,92 euros, a nombre de Alonso , en virtud del poder notarial otorgado, que al declarante se lo entregó el Procurador Juan Luis Sanagustin, quien lo recibió en el juzgado, que fueron conocedores de todo Alonso y Leocadia , que con esta última habló en el juicio y audiencia previa, que ambos le dieron a entender que el responsable era Julián , y este le entregó toda la documentación.

Asimismo compareció en el acto de la vista oral como testigo el Procurador Gabriel , ratificándose en sus declaraciones anteriores en el juzgado, manifestando que recibió los dos talones de la ejecución provisional que eran nominativos, a nombre de Alonso .

Consta en las actuaciones numerosa prueba documental así, la escritura de otorgamiento de poderes especiales incluso para poder recibir indemnizaciones de 28/4/1996, toda la documentación relativa a los pleitos que se produjeron, así como la sentencia de Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Zaragoza, de fecha 13/6/2002 que declaró la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, condenando a la entidad bancaria Caja de España a indemnizar a los demandantes en la cantidad de 459.060,92 euros, que fueron objeto de ejecución provisional.

Consta a los folios 920 y y 1012 de las actuaciones los cheques bancarios nominativos por importe de 459.069,92 euros, y por importe de 19.655,09 euros, que como ejecución provisional a nombre de Alonso , se entregaron a Julián , en el despacho del letrado Agapito , el primero de ellos con fecha 16/10/2002, y consta a los folios 965 a 969 de las actuaciones como al dia siguiente de la entrega del primer talón, es decir el 17/10/2002 Alonso y su mujer Leocadia formalizaron un contrato de apertura de cuenta indistinta, autorizando a Julián para que pudiera disponer de dinero en efectivo, mediante cheques, letras de cambio en gestión de cobro, recibos y otros documentos mercantiles, disponer de saldo de la misma, mediante cheques, órdenes de pago, realizar transferencias etc, realice las operaciones, constando ficha de firmas para su cotejo y comprobación, informando la entidad bancaria que de las operaciones del año 2002 de 42.524,78 euros, y 6000 euros no se puede informar ya que solo disponen de operaciones de hasta 10 años de antigüedad, de la transferencia de 27.045,54 euros fue beneficiario Agapito .

Consta también en las actuaciones aportadas por Julián , diversas letras de cambio antiguas, del año 1993, con vencimiento 1995, a nombre de Alonso como librado, asi como transferencias de Julián de los años 2004, 2008, y 2009, a Procuradores y otros profesionales, obrantes a los folios 598 a 611 de las actuaciones, así como escritura publica de dación en pago, entre Julián por una parte y Alonso y Leocadia por otra, por la que los últimos adjudicaron dos inmuebles al primero por valor cada una de ellas de 24908,56 euros, en enero de 2008.

Por todo ello, los hechos objeto de las actuaciones se produjeron en el año 2002, la denunciante no interpuso ninguna denuncia contra el acusado, es mas, firmó la escritura publica de dación el pago antes mencionada en el mes de enero de 2008, y hasta el año 2011, no revocó los poderes que tenia concedidos a Julián , y lo denunció con posterioridad , cuando le reclamaron el dinero de la ejecución provisional al haber sido revocada por la Audiencia Provincial la sentencia del juzgado de primera instancia, revocando los préstamos hipotecarios.

Así de conformidad con todos los argumentos esgrimidos anteriormente, no ha quedado acreditado en forma alguna que se den los requisitos de delito de apropiación indebida y que el acusado no tuviera derecho a percibir dichas cantidades de dinero a nombre del matrimonio, y que se hubiera apropiado del dinero de la ejecución provisional con ánimo de lucro, para su propio y exclusivo beneficio, encontrándonos con unas relaciones económicas muy complejas, por todo ello procede la absolución del denunciado, con declaración de oficio de las costas procesales.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOSal acusado Julián del delito de apropiación indebidatipificado en el articulo 252 del código penal objeto de denuncia, del que venía siendo acusado por la Acusación particular, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la M.I. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.