Sentencia Penal Nº 36/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 69/2014 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO S/N

Tfno: 965169818 - 965169819

Fax: 965169822

NIG: 03014-43-1-2008-0061257

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000069/2014- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000019/2010

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 9 DE ALICANTE

Acusación Particular: Blas , y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA

Letrado:JOSE LOBREGAD ESPUCH y RAFAEL BELTRAN DUPUY

Procurador: ESTEBAN LOPEZ MINGUELA y LUIS BELTRAN GAMIR

Acusado/Procesado: Ernesto , Gregorio , Juan , Olegario , Segismundo , Caridad ,

Letrado:ISABEL VELEZ APARICIO, INMACULADA PUIG LLORCA, IGNACIO GUTIERREZ VILLALONGA, ENRIQUE JAVIER BOTELLA SORIA, LUISA ARACIL SALAS, MANUEL MAZA DE AYALA

Procurador:ISABEL TEJADA DEL CASTILLO, TERESA RUIZ MARTINEZ, M. DEL MAR LOPEZ FANEGA, CARMEN LOZANO PASTOR, M. TERESA FIGUEIRAS COSTILLA, M. DEL MAR LOPEZ FANEGA

SENTENCIA Nº 36/16

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Iltmos/as. Sres/as.:

D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.

Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA

Dª. CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ

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En Alicante a 27 de enero de dos mil dieciséis.

VISTAel día 10-12-15, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 9 DE ALICANTE Procedimiento Abreviado - 000019/2010, seguida por delito de FALSEDAD DOCUMENTAL - ESTAFA ontra los Acusados:

- Segismundo con D.N.I nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1954 en Tanger (Marruecos), hijo de Lorenza actualmente en prisión por otra causa, representado por la Procuradora Sra. Teresa Figueira y asistido de la Letrada Dª Luisa Aracil Salas.

- Caridad con D.N.I nº NUM002 , nacida el día NUM003 -1972 en Toledo, hija de Braulio Y Tatiana y vecina de Alicante, representada por la Procuradora Dª María del Mar Lopez Fanega y asistida del Letrado D. Manuel Maza de Ayala.

- Gregorio con D.N.I nº NUM004 , nacido el día NUM005 -1972 en Madrid, hijo de Florentino y Bernarda y vecino de Alicante, representado por la Procuradora Sra. Teresa Ruiz y asistido de la letrada Dª Inmaculada puig Llorca.

- Ernesto con D.N.I nº NUM006 , nacido el día NUM007 -1953, en Andosilla (Navarra), hijo de Onesimo y Juliana y vecino de Alicante, representado por la Procuradora Dª Isabel Tejada del Castillo y asistido de la Letrada Dª María Isabel Velez Aparicio.

- Olegario con D.N.I nº NUM008 , nacido el día NUM009 -1973 en Alicante, hijo de Jose Ramón y Serafina y vecino de Alicante representado por la Procuradora Dª Carmen Lozano y asistido del letrado D. Enrique J. Botella Soria.

- Juan con D.N.I nº NUM010 , nacido el día NUM011 -1972 en Barcelona, hijo de Apolonio y Bibiana y vecino de Alicante, representado por la Procuradora Dª María del Mar Lopez Fanega y asistido del letrado D. Ignacio Gutierrez Villalonga.

Ejerciendo la ACUSACIÓN PARTICULAR: BBVA S.A, representado por el Procurador Sr. Luis Beltrán y asistido del Letrado D. Alberto Anguita Marcota, asi como Blas representado por el Procurador Sr. Esteban López y asistido del Letrado D. Jose Llobregat Espuch. Asimismo, el Ministerio Fiscal,representado por el Fiscal Iltmo. Sr. Jose Luis Miorta Jarque, actuando como Ponente D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas nº 4223/2008, el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 9 DE ALICANTE, instruyó su Procedimiento Abreviado - 000019/2010 contra los acusados: Segismundo , Caridad , Gregorio , Ernesto , Olegario , Juan ; en el que fueron acusados de un delito FALSEDAD DOCUMENTAL - ESTAFA, siendo elevada la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 69/2014 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL, y las DEFENSAS eleva sus conclusiones provisionales a definitivas.

TERCERO .-La ACUSACIÓN PARTICULAR a definitivas, excepto la solicitud de concurso medial. Para el caso de condena de uno solo de los delitos, esto es, Falsedad o Estafa, solicitan la aplicación de la pena solicitada por el Mª Fiscal.

El fallecido Luis Miguel , en fecha no concretada pero próxima a mediados del 2004, ideó un plan para obtener dinero de la entidad BBVA en colaboración con diversas personas entre las que estaban Gregorio , Segismundo y Caridad para lo cual:

- localizaron que en la localidad de Sax el perjudicado Bruno a través de su hermano Bruno , había adquirido de Blas y de su esposa Marisol (fallecida 19-11-86) la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM012 de Sax, si bien dicha compra realizada en 1991 se había realizado por documento privado y no había sido elevada a Escritura Pública teniendo el perjudicado Bruno intención de vender dicha vivienda, para lo cual les facilitó copia de la documentación de que disponía a los acusados, si bien la operación no continuó por las dificultades que suponía que la vivienda figuraba a nombre de la fallecida y de que sobre la misma tenía derechos su hija, la por entonces menor María Luisa hija de Blas y la fallecida en 1986 Marisol .

- Para intentar obtener la disponibilidad de la vivienda a mediados del 2004 se presentaron en la vivienda de María Luisa estando su padre Blas presente situada en la Calle Valencia de Sax los supuestos interesados en la compra de la vivienda, acompañados del acusado Gregorio que decía ser notario e intentaron convencerles de que podían falsificar la firma de la fallecida para llevar a cabo la venta de la vivienda, a lo que Blas y su hija María Luisa se negaron.

-Ante la negativa de los anteriores y aprovechando que habían obtenido copia de los documentos relativos a la vivienda y sus propietarios, los tres anteriores se concertaron con los también acusados Segismundo , Caridad y un tercero declarado rebelde los que el día 4 de Mayo del 2004 acudieron a la Notaría de Almansa de la que era titular el Notario Emilio MULET SAEZ acompañados de dos desconocidosque se hicieron pasar por Blas y su esposa la fallecida Marisol y presentando documentos nacionales de identidad falsificados y una denuncia falsa en la que supuestamente Marisol (Fallecida 19-11-86) denunciaba el 31 de enero del 2005 un tirón y el robo de su DNI, consiguieron que el Notario nombrara como apoderado de los anteriores a Segundo para proceder, en su nombre, la venta de la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM012 de Sax, para lo cual comparecieron como testigos de conocimiento los acusados Segismundo Y Caridad que afirmaron falsamente que los dos desconocidos eran Blas Y su esposa la fallecida Marisol .

Una vez en su poder el falso apoderamiento a favor del acusado Segundo los anteriores contactaron con el también acusado Olegario , el cual obtuvo un préstamo hipotecario con BBVA para la compra de la vivienda documentación necesaria para proceder a la obtención del correspondiente préstamo hipotecario.

Con fecha 6 de Mayo del 2004 Segundo y Olegario otorgaron escritura pública de compraventa de la citada vivienda ante el Notario de Alicante José Manuel CARTAGENA FERNANDEZ actuando Segundo como vendedor en nombre de Blas y su esposa la fallecida Marisol Y Olegario como comprador para lo cual obtuvo de la entidad BBVA un préstamo Hipotecario por un importe de 108.100 euros, dinero que, sin que hicieran frente al abono de las cuotas del préstamo hipotecario, préstamo que fue reclamado por la entidad en el procedimiento hipotecario 41/09 del Juzgado de 1º instancia nº 2 de Villena. En el momento de la firma de la escritura estaba presente Gregorio miembro del grupo.

Fundamentos

PRIMERO.-La relación de hechos que hemos declarado probados es consecuencia de la valoración de la prueba practicada. Para su ordenada exposición vamos a comenzar con el resultado de la prueba documental, de la que se desprende la existencia de unas maniobras engañosas en la transmisión de un vivienda situada en la CALLE000 de Sax, como medio para obtener un préstamos hipotecario de la entidad BBVA:

1.- Don Blas y su esposa Doña Marisol eran propietarios de la vivienda sita en Sax, CALLE000 NUM012 , titularidad debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad (folio 1105 de las actuaciones).

2.- Marisol falleció el 19 de noviembre de 1986 (folio 3.311).

3.- A comienzos de los años 90 la vivienda fue transmitida por documento privado a Bruno , que posteriormente se la cedió a su hermano Salvador . Las dos transmisiones no resultan controvertidas. Ninguna de las dos se elevó a escritura pública ni, consecuentemente, accedió al Registro de la Propiedad.

4.- A finales del año 2003 o comienzos de 2004 Salvador solicitó a la familia de la fallecida Marisol que acudiera a una notaría para que pudiera transmitir la vivienda a terceros. Su asistencia era necesaria al constar todavía en el Registro de la Propiedad como titular aquella.

Relata María Luisa hija de la titular registral que el notario les dijo que era necesario solicitar unos papeles a Madrid, incluyendo la declaración de herederos. Que, además, planteó otros problemas por ser dos de sus hermanos menores de edad en aquellas fechas. Que al abandonar la notaría uno de los compradores se le acercó y le dijo que podían dar solución a las trabas puestas por el notario, con la presentación en la notaría de una mujer que se hiciera pasar por su madre. Que tal propuesta le escandalizó y se negó rotundamente.

En la misma tarde, tres personas acudieron a su domicilio estando presente su padre Blas . Uno de ellos, que no había estado en la notaría que afirman era el acusado Gregorio , manifestó que era notario. Que les propusieron que firmaran unos papeles en blanco para que pudieran solucionar las trabas legales, a lo que se negaron. Ya no volvieron a saber nada del asunto hasta que meses después la policía les tomó declaración sobre estos hechos, exhibiéndoles diversas fotografías, reconociendo a las tres personas anteriormente indicadas.

Consideramos que el relato de hechos de ambos testigos es prueba bastante para tener acreditados los hechos antedichos por varias razones. En primer lugar, no apreciamos motivo alguno para faltar a la verdad, ya que los sucesos posteriormente acaecidos en nada les afectan, no teniendo relación con las personas que en los mismos tuvieron parte. En segundo lugar, prestaron declaración de forma creíble, sin apreciar dudas ni vacilaciones, coincidiendo en lo sustancial. En tercer lugar, como posteriormente argumentaremos la actuación posterior de los implicados en los hechos es ciertamente compatible con la maniobra fraudulenta en la que se les quiso hacer partícipes.

5.- De singular importancia para la transmisión de la propiedad de la vivienda es el poder notarial otorgado al efecto en favor del rebelde en esta causa Segundo , que obra a los folios 3727 (Tomo X) y ss de las actuaciones. El documento resulta sorprendente, porque los poderdantes Blas y su esposa Marisol , no se olvide fallecida en esas fechas, son identificados, no por su documentación, sino por 'testigos de conocimiento', que resultan ser los coacusados Segismundo y Caridad , quienes. 'identifican y aseveran conocer a los comparecientes..', lo que era manifiestamente falso como admitieron en el plenario.

La emisión de dicho documento corrobora la declaración de los testigos a que hicimos referencia en el apartado anterior. Parece lógico que una vez negada la maniobra engañosa que les propusieron los implicados en los hechos, acudieran a otra componenda ilícita para obtener su propósito.

6.- Con uso de ese poder Segundo vendió la finca a Olegario por escritura pública otorgada el 6 de mayo de 2004 (folio 3.513). Para el pago del precio se obtuvo un préstamos hipotecario de BBVA por importe de 108.000 euros, aportando al efecto una tasación falsa de la vivienda (folios 3642 y ss).

La entidad bancaria ha perdido el importe total prestado, careciendo de eficacia la garantía real habida cuenta del vicio de nulidad concurrente en la formalización de la venta.

SEGUNDO.-Se imputa a los acusados un delito de falsedad en documento público de los artículos 392 y 390.1 y 2 del Código penal , por la elaboración del poder falso, en concurso medial con un delito de estafa de los artículos 250.1.5º del Código Penal . La numeración del precepto contenida en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal es tributaria de la fecha en el que el mismo se elaboró (2013), es decir, se trata de una defraudación superior a los 50.000. La norma posterior es más beneficiosa para el reo que la redacción anterior, que había dado lugar a la fijación de una cantidad inferior por el Tribunal Supremo para determinar la especial gravedad (36.000 euros).

En este caso la estafa vendría representada por la maniobra engañosa perpetrada con la finalidad de crear la apariencia de una compraventa, con la finalidad de que el banco concediera un préstamo con garantía hipotecaria. A tal fin, se dio lugar a un poder falso de venta, formalizando la transmisión de la propiedad en favor de Olegario . Se aportó una tasación falsa de la vivienda, produciéndose el desplazamiento patrimonial.

TERCERO- Vamos a analizar la prueba con relación a las acusados que consideramos deben ser absueltos en atención al principio in dubio pro reo.

El 'in dubio pro reo' presupone la existencia de una actividad probatoria de cargo que no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado, es decir, de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal y/o de la participación en el mismo del acusado, lo que obliga, también al juzgador, a decantarse por su absolución. Como declara la jurisprudencia el 'in dubio pro reo' presupone la existencia de una mínima actividad probatoria y afecta al juicio axiológico o valorativo del Tribunal de instancia ( SSTS de 19 de julio y 16 de septiembre de 2009 , 3 de noviembre de 2011 , entre otras).

Recuerda la STS de 13 de junio de 2013 la doctrina del Tribunal Constitucional en este ámbito:

'La reciente STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3. Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2)'.

Procede la absolución:

1.- Ernesto .

De la documentación obrante en las actuaciones no se desprende que tuviera participación alguna en la gestión de la compraventa, ni en la formalización del crédito hipotecario. Blas y su hija María Luisa no lo reconocen como una las personas que les propusieron una actuación ilícita para inscribir en el Registro de la Propiedad la venta de la vivienda que en su día se formalizó sin elevarla a escritura pública.

No debe olvidarse que este procedimiento es la consecuencia de dividir en numerosas piezas una causa seguida contra una presunta banda organizada dedicada a este tipo de fraudes, con una multiplicidad de actuaciones diferentes. El único dato que pudiera incriminarle sería la relación con Luis Miguel , presunto organizador de la trama, y la participación en una reunión en la que pretendidamente se quería explicar a interesados un negocio como el propuesto a Olegario . En definitiva, no hay datos concluyentes que lo relacionen con la operación contemplada, por lo que procede la absolución.

2.- Juan

Su imputación tiene por base el reconocimiento fotográfico efectuado por Blas y su hija María Luisa como una de las personas que acudieron, primero a la notaría y posteriormente a su domicilio para que les firmaran unos papeles en blanco, con la finalidad de obtener fraudulentamente la transmisión de la vivienda. Ahora bien, en el plenario dijeron que podría una de esas personas pero que, dado el tiempo transcurrido, no lo pueden asegurar.

Es reiteradísima la Jurisprudencia que considera que la diligencia de reconocimiento fotográfico, practicada mediante la exhibición a los testigos de diversos álbumes por parte de la policía, constituye un medio ordinario de investigación criminal, pero no un medio de prueba. Sólo tendrá esta relevancia la identificación llevada a efecto en rueda practicada ante el Instructor, con las debidas garantías ( artículos 368 y 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), o el reconocimiento practicado en el plenario. En este sentido se han pronunciado las SSTS de 15 de junio de 1994 , 14 de mayo de 1996 , 11 de marzo de 1998 , 4 de julio de 2002 , 20 de febrero de 2003 , y 5 de mayo de 2004 , entre otras muchas. Afirma la última citada que:

'constituyen una actuación que debe considerarse una manifestación ordinaria de la investigación criminal que no inhabilita los ulteriores reconocimientos que puedan practicarse con todos los requisitos legales'.

Por tanto, se trate de un diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles; es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral ( Sentencias de 16 de febrero de 1990 , 27 de octubre de 1995 , 21 de octubre de 1996 , 4 de diciembre de 2008 , 24 de junio de 2010 ó 30 de enero de 2014 ).

En este caso, ambos testigos ratificaron el reconocimiento fotográfico. Ello no obstante, la falta de una identificación terminante en el plenario y la no constancia, por otros medios de prueba, de su participación en la maniobra fraudulenta, determina el dictado de un pronunciamiento condenatorio.

3.- Olegario .

Como consta acreditado fue el comprador de la vivienda por escritura pública otorgada el 6 de mayo de 2004. Aportó toda la documentación personal necesaria para que la entidad bancaria otorgara el préstamo.

No consta que tuviera relación alguna con los miembros de la presunta trama, especialmente con los fallecidos Ernesto y Luis Miguel . Su intervención se limita a la adquisición del inmueble. Desde su primera declaración ha manifestado que participó en los hechos con la finalidad de obtener un lucro. Gregorio , que trabajaba en el mismo centro comercial que él, le puso en contacto con aquellos para que participara en un negocio en el que le manifestó que él ya había tomado parte. Consistía en adquirir un inmueble, contratando a tal efecto una hipoteca, a cambio de una contraprestración. Posteriormente la otra parte se lo recompraría obteniendo un beneficio. En el banco presentó documentación auténtica de su identidad y medio de vida, que dicha entidad consideró bastante para otorgar la financiación.

Con estos antecedentes, y no constando la apropiación del dinero, que como reconoció la empleada del banco defraudado es ingresado en la cuenta del prestatario, pero no está a su disposición, no apreciamos prueba bastante para enervar la presunción de inocencia.

CUARTO.- Consideramos que la prueba practicada es contundente para fundamentar la condena del resto de los acusados.

Con relación a Segismundo y Caridad poca argumentación cabe sobre su participación en el delito de falsedad de documento público. Comparecen ante el fedatario, lo que admiten, manifestando que conocen a los dos otorgantes del poder, lo que es manifiestamente falso. De hecho, ninguno de las dos personas que apoderaron a Segundo eran los titulares del inmueble y legitimados para el apoderamiento; es más, Marisol hacía años que había fallecido.

También consideramos que son autores de un delito de estafa como miembros de la trama que pretendía engañar al banco con la fraudulenta transmisión del inmueble. A estos efectos, no cabe olvidar que el poder no tiene una finalidad genérica, sino que se emite específicamente para la venta del inmueble de la CALLE000 de Sax. En otras palabras, ambos acusados tenían pleno conocimiento de que el documento cuya emisión facilitaron iba a motivar que se transmitiera. Sí no aceptáramos la autoría, que estimamos clara, su participación siempre debería articularse como cooperación necesaria ( artículo 28 CP ) con el mismo ámbito punitivo.

Consideramos acreditada la participación en ambos delitos en concepto de autor de Gregorio . En casi todos los capítulos que tiene que ver con esta trama está presente de forma activa, lo que consideramos permite concluir que formaba parte del grupo que ideó y llevó a la práctica el fraude:

1.- Es la persona que pone en contacto a Olegario con Luis Miguel .

De hecho, comenta con diversas personas que trabajan en el mismo centro comercial la inversión en que ha participado, animándoles a que se sumen.

2.- Es quien acude al domicilio de María Luisa haciéndose pasar por notario.

María Luisa y su padre Blas no tienen dudas sobre este particular, reconociéndole de forma contundente en el plenario, como ya habían hecho por fotografía ante la policía. No solo se hace pasar por dicho fedatario, sino que les insta para que le faciliten documentos firmados en blanco, con el objeto de vender la vivienda. Por tanto, les propone lo mismo que, ante su negativa, finalmente se conseguirá con el otorgamiento del poder en favor de Segundo . Por tanto, es patente que conformaba la trama con participación activa en las maniobras que finalmente motivaron el fraude.

Es quien entrega el dinero pactado, 700.000 pesetas, a Olegario en efectivo. Por tanto, el resto de los implicados le confían esta cantidad. Posteriormente le acompaña al banco en que se formalizó la hipoteca y a la notaría (folios 3567 y ss). En su declaración en fase de instrucción (3.572) y en el plenario admite que estuvo en la notaria 'porque Luis Miguel le dijo, como ellos tenían muchos asuntos, a sus compañeros los acompañar él' (folio 3572). Con estos antecedentes no nos ofrece duda que el acusado conocía la operación, había participado en su diseño y tuvo parte activa en su desarrollo.

QUINTO- Compartimos la calificación que de los hechos efectúa el Ministerio Público. La falsedad documental tiene por objeto un poder emitido por notario por lo que es de aplicación el artículo 392 CP , con relación al artículo 390.1 y 2 de dicho cuerpo legal .

El uso del poder generó el engaño al banco y fue origen de la disposición patrimonial, que procede calificar como estafa agravada de los artículos 248 , 249 y 250.1.5º CP , como se recoge en las conclusiones definitivas del Ministerio Público, si bien, haciendo referencia a la redacción previa a la reforma del Código Penal operada por LO 5/10. La aplicación del subtipo agravado no ofrece dudas al superar notablemente el valor de la defraudación los 50.000 euros.

Una reiterada Jurisprudencia, de la que son ejemplo las SSTS de 12 de marzo de 2003 , 15 , 26 y 27 de diciembre de 2004 , 24 de noviembre de 2006 , 9 de mayo y 30 de noviembre de 2007 , 16 de julio de 2008 , 3 de mayo de 2010 , 18 de junio de 2013 , 19 de noviembre de 2014 o 23 de septiembre de 2015 determina como elementos del delito de estafa los siguientes:

1.- Un engaño precedente o concurrente, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.- Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto.

3.- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente.

5.- Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa.

6.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

A la entidad bancaria se le presenta una operación con visos de normalidad. Los vendedores aparecen representados por una personal que presenta un poder para formalizar concretamente dicha operación. El comprador es una persona con nómina y que aporta toda la documentación que le es requerida. Para la valoración de la vivienda se presenta una tasación de una entidad habitual en este tipo de actuaciones que ha sido falsificada. Con estos antecedentes consideramos que el desplazamiento patrimonial es consecuencia de una conducta engañosa, que estimamos bastante para defraudar al sujeto pasivo.

SEXTO.- Se planteó al comienzo del plenario la prescripción de los delitos. Al tratarse de un concurso medial ( artículo 77 CP ), entendemos que el plazo que debe contemplarse ese el previsto para la estafa. Al ser de aplicación el artículo 250 CP , el plazo sería de 10 años ( artículo 131 CP ) que como ya adelantamos al resolverse la cuestión previa planteada al comienzo del plenario no ha transcurrido.

SEPTIMO.-Concurre la atenuante de dilaciones indebidas.

El artículo 21.6 CP considera como atenuante la dilación extraordinaria e indebida del procedimiento. Partiendo de tal concepto la aplicación como muy cualificada debe responder a una paralización tal que exceda de lo que podemos calificar como 'extraordinario'. Como argumenta el ATS 992/2013, de 25 de abril , para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de 'especialmente extraordinario' o de 'superextraordinario'.

Consecuentemente con dicha posición la Jurisprudencia reserva la posibilidad de la aplicación de dicha atenuante, a dilaciones ciertamente desmesuradas, referidas a procedimientos no especialmente complejos que se demora entre ocho y diez años. Así se pronuncia la STS de 13 de febrero de 2013 :

'Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de 9 años de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5 , y 506/2002 de 21.3 ), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso, supuestos todos que exceden notoriamente de la demora producida en el presente, en el que la propia sentencia refiere los momentos de paralización en la fase intermedia -no superiores a 9 meses- lo que justifica la apreciación de la atenuante como ordinaria y no como muy cualificada'

En el mismo sentido se pronunica la STS de 14 de julio de 2015 :

'Y como recuerda la ATS 992/2013, de 25 de abril , con cita de la STS de 21/02/2011 , para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de 'especialmente extraordinario' o de 'superextraordinario', a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6' CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ; también se ha apreciado corno muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990'.

Las actuaciones se iniciaron en marzo del año 2004. Es decir, el plazo transcurrido hasta el enjuiciamiento se ha dilatado cerca de doce años. La causa general en que inicialmente se encuadró comprendía varias operaciones defraudatorias similares, pero la posterior partición en piezas separadas facilitó mucho el trámite. Con todo, debe tenerse en cuenta que la base para el enjuiciamiento se limita a una única operación de venta con préstamos hipotecario, que no justifica la demora, que puede considerarse como 'más que extraordinaria' procediendo la aplicación como muy cualificada de la atenuante.

OCTAVO- Las conductas enjuiciadas constituyen sendos delitos de falsedad y estafa en concurso medial ( artículo 77 CP ).

Para la determinación de la pena debe tenerse presente la modificación en dicho precepto por LO 1/15, para valorar sí el resultado podría dar lugar a su preceptiva aplicación como norma más favorable para los acusados.

Antes de la entrada en vigor, en el caso de concurso medial se aplicaba, en su mitad superior, la pena prevista para la infracción más grave, sin que pudiera exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada excedía de este límite, resultaba preceptivo sancionar las infracciones por separado.

En el texto actual, dicha regla penológica se aplicará exclusivamente al concurso ideal de delitos, mientras que para el medial se establece:

'se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior'.

Obviamente la pena superior a la que se refiere el precepto no es la superior en grado, sino con carácter muy abierto una pena superior a la que se aplicaría al delito más grave, pero siempre respetando el marco punitivo establecido. Así ha interpretado ya la norma la Circular 4/15 de la Fiscalía General del Estado:

'El art. 77.3 CP no remite a la pena superior en grado, sino a 'una pena superior a la que habría correspondido'. Esta pena superior implica una pena más elevada a la representada por la pena concreta imponible para el delito más grave, sin que en ningún caso pueda exceder de la suma de las penas concretas imponibles por los delitos en concurso.

4º La reforma operada por LO 1/2015 sanciona el concurso medial con una pena híbrida o pena síntesis que se forma con las penas de las infracciones concurrentes, con unos límites cuantitativos comprendidos entre un mínimo (la pena concreta que se impondría al delito más grave) y un máximo (la suma de las penas concretas que se impondrían a los delitos para el caso de que se castigaran por separado). Para individualizar dentro de los límites de esta pena síntesis la concreta pena imponible habrán de aplicarse los criterios del art. 66.1.6ª CP (circunstancias personales del delincuente y mayor o menor gravedad del hecho). Esta individualización final debe estar orientada hacia la traducción penológica del desvalor total del complejo delictivo. La pena final habrá de ser siempre superior en al menos un día a la concretamente imponible al delito más grave.

5º En la operación de individualización'

En este caso, consideramos la conducta enjuiciada grave dentro del tipo. La operación pergeñada tenía como posible final sustraer al propietario de una vivienda la titularidad de la misma, siendo el perjuicio producido al banco, además, muy superior al mínimo de aplicación del subtipo agravado. Con estos antecedentes, aplicando la norma vigente o al derogada consideramos adecuada la pena de prisión de nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de cuatro meses, con una cuota diaria de cuatro euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas en caso de impago.

NOVENO.- En vía de responsabilidad civil los acusados indemnizarán solidariamente a la entidad bancaria por el daño irrogado.

Procede declarar nula la compraventa de la vivienda, por falta de consentimiento de los vendedores consecuencia de la nulidad del poder de venta, y consecuentemente la inscripción registral subsiguiente. Igualmente se anula la escritura de préstamo hipotecario.

DECIMO.- Cada uno de los condenados abonará el la séptima parte de las costas causadas, incluyendo las generadas por la participación de la acusación particular. Tres séptimas partes se declaran de oficio. El resto queda pendiente de futuros enjuiciamientos (artículo 123 y 124 C

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos condenar y condenamosa Gregorio , Segismundo y Caridad como autores responsable de un delito de falsedad en documento público, en concurso medial con un delito de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especialpara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multade cuatro meses con una cuota diaria de cuatro euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas en caso de impago.

Cada uno de los condenados abonará el la séptima parte de las costas causadas. Tres séptimas partes se declaran de oficio. El resto queda pendiente de futuros enjuiciamientos. Se incluyen las costas generadas por la participación de la acusación particular

Los acusados abonarán a BBVA solidariamente en la cantidad de 108.100 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta el completo pago.

Se anulan y dejan sin efecto los siguientes documentos públicos , así como las incripciones registrales que de ellos pudieran traer causa con los límites previstos en nuestra normativa registral:

1.- La escritura de poder otorgado ante el notario de Almansa Juan A. Ortiz Company el 4 de mayo de 2004 otorgada por Blas y Marisol , identificados por 'testigos de conocimiento' en favor de Segundo , para la venta de la vivienda sita en Sax (Alicante), CALLE000 nº NUM012 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Villena al tomo NUM013 , libro NUM014 del Ayuntamiento de Sax, folio NUM015 , finca NUM016 .

2.- Escritura de compraventa de la citada vivienda otorgada ante el notario de Alicante José Manuel Cartagena Fernández el día 6 de mayo de 2004 (808/04), actuando como comprador Olegario .

3.- Escritura de préstamo hipotecario otorgada pr Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. ante el mismo notario que la anterior, en favor de Olegario el 6 de mayo de 2004.

Que debemos absolver y absolvemos a Ernesto , Juan y Olegario

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.