Sentencia Penal Nº 36/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 11/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00036/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Tfno.: 985197268/70/71 Fax: 985197269
MGP
N84200 AUTO ADMISION/DENEGACION PRUEBAS Y P ANTICIPADA
N.I.G: 33024 43 2 2014 0011299
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000011 /2016
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 5 de GIJON
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0002533 /2014
Acusación: Carlos Francisco
Procurador/a: GONZALO ROCES MONTERO
Abogado/a: ALEJO GARCIA SANCHEZ
Contra: Anselmo
Procurador/a: MARIA VICTORIA MEANA DE LARROZA
Abogado/a: GERMAN RAMON INCLAN MENDEZ
SENTENCIA nº 36/2016
Presidente: .. Ilmo. Sr. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO
Magistrados: Ilmo. Sr. D. JOSE PALLICER MERCADAL
............................ Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ
En Gijón, a quince de setiembre de dos mil dieciséis .
VISTOS , en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada
por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de Procedimiento Abreviado nº 2533/2014
del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, que dio lugar al Rollo de esta Sala nº 11/2016 sobre delito de
estafa , contra Anselmo mayor de edad, nacido el NUM000 /1971, hijo de Íñigo y de Esther soltero,
jubilado, con DNI nº NUM001 , con domicilio en DIRECCION000 Nº NUM002 , Ribadesella, representado
por la Procuradora Doña María Victoria Meana y defendido por el Letrado Don Germán Inclán Méndez; siendo
acusación particular Carlos Francisco , representado por el Procurador Don Gonzalo Roces Montero y

defendido por el Letrado Don Alejo García Sánchez , siendo parte el MINISTERIO FISCAL y Ponente el
ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSE PALLICER MERCADAL , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El día de la fecha ha tenido lugar en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias la vista del Juicio Oral y público de la causa antes reseñada contra el acusado anteriormente relacionado.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el trámite del Art. 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consideró los hechos como penalmente atípicos por lo que solicitó la libre absolución del acusado.



TERCERO.- La acusación particular de Don Carlos Francisco , calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1.5º del C. Penal , infracción de la que consideró responsable en concepto de autor al acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, para el que solicitó la imposición, de las penas de tres años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de 10 euros, pago de costas y a que indemnice a Don Carlos Francisco en concepto de responsabilidad civil en la suma total de 55.000 euros .



CUARTO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó su libre absolución.

I.- HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara expresamente que: En fecha 28 de agosto de 2.012 Carlos Francisco y el acusado Anselmo suscribieron una escritura publica de contrato de préstamo con intereses en virtud del cual Carlos Francisco prestó a Anselmo la suma de 55.000 euros al interés del 3.478 por cien y a devolver en un periodo de 60 meses a razón de 1.000 euros mensuales, cantidad que precisaba el prestatario para abrir un local de discoteca, incumpliendo el prestatario la obligación de devolver a sus vencimientos las cantidades estipuladas .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados no son constitutivos del delito de estafa, infracción por la que se formuló acusación únicamente por la representación de la acusación particular.

En el presente supuesto el pretendido engaño idóneo y bastante que como forma de actuación caracteriza la estafa, consistiría en que el acusado no informó al prestamista de su penosa situación económica y deudas, mas concretamente de que tenía su nómina embargada y también otras deudas que superaban los ochenta mil euros , extremos , que de haber sido conocidos por el prestamista hubieran determinado la no concertación del contrato.



SEGUNDO.- La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su sentencia 704/2011, de 21 de septiembre , nos recuerda que el engaño antecedente debe ser la causa del perjuicio, diferenciando entre el ilícito penal y el civil.

' Desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, de 23 de octubre; 414/2004, de 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, de 26 de junio y 270/2006, de 10 de marzo -Como recuerdan las SSTS 21/2008, 23 de enero y 987/2011, 5 de octubre - que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles' .

El hecho relativo a la no devolución del préstamo recibido es, en principio, un incumplimiento de una obligación contractual, que en determinadas condiciones puede integrar una estafa, sin que en ningún caso puede calificarse como apropiación indebida de lo ajeno, como ha indicado el Tribunal Supremo.

Por otra parte, como se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre del año 2005 , aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle , actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

Como recuerda dicha sentencia, tal cosa sucede cuando, en el marco de relaciones entre partes que están basadas en la confianza de ambas en la permanencia de una determinada situación, ésta se altera sustancialmente impidiendo el cumplimiento de lo pactado, y quien conoce esa modificación la silencia para beneficiarse de ella en perjuicio de la otra parte.

En todo caso, la misma Sala Segunda del Tribunal Supremo parece entender que dicha doctrina debe aplicarse con carácter restrictivo. Así, la STS de fecha 27 de octubre del año 2010 afirma que, el hecho de que una empresa se encuentre en dificultades económicas, no quiere decir que no pueda celebrar nuevos contratos con terceros con los que poder obtener beneficios que le puedan permitir subsistir en el mercado y pagar las deudas contraídas e incluso mejorar su situación como deudora con otras empresas.



TERCERO.- Sentado lo anterior tenemos que recordar en primer lugar que es un hecho admitido por ambas parte contratantes que para la concesión del préstamo citado, no se exigieron otras cautelas o garantías que la simple presentación de tres nóminas y la declaración del impuesto sobre la renta del prestatario. Nada impedía al prestamista acudir con carácter previo a los registros públicos a consultar la solvencia del prestatario, por lo que, si no exigió otras garantías o no consultó dichos registros, fue porque voluntariamente no quiso. Contrariamente, el prestatario, no tenía obligación legal alguna de informar al denunciante/prestamista, de su situación económica real en el momento de contratar por lo que nada ocultó.

En segundo lugar, normalmente todo el mundo sabe que quien acude a prestamistas particulares a solicitar un crédito es porque en las entidades oficiales de crédito no se lo darían por no poder ofrecer garantías de devolución, así que no cabe presumir 'solvencia' en quien acude a un prestamista particular.

El prestamista estaba perfectamente informado del destino que pensaba dar el prestatario al capital prestado: abrir un negocio de discoteca, como así sucedió, y ambas partes pensaban al tiempo de contratar que con dicho negocio, se obtendrían ingresos suficientes para poder abonar el importe de mil euros mensuales del crédito. Así pues, el dinero se destinó a esta finalidad, sin embargo, como riesgo que es emprender un negocio, éste no dió los resultados esperados, sino todo lo contrario, fue una ruina porque no acudió publico y tuvo que cerrar a los pocos meses de su apertura, perdiéndose el dinero invertido y provocando que el denunciado, no pudiera devolver la cantidad prestada.

En conclusión, aun cuando el denunciado no tenía solvencia en el momento de contratar y este dato unido a su condición de funcionario con nómina pudo influir en el animo del prestamista para suponer esta solvencia, lo cierto es que, en el momento de suscribir el préstamo, ambos contratantes esperaban obtener éxito en la explotación del negocio de la discoteca y poder efectuar los pagos mensuales de los vencimientos del préstamo lo que unido al conocimiento mutuo del destino del dinero y a la esperanza en el buen fin del negocio montado por el prestatario, son circunstancias que impiden considerar que inicialmente tuviera el prestamista intención de no devolver la suma prestada por lo que, el Tribunal estima que, en el presente supuesto no concurre el requisito del engaño bastante consustancial a todo delito de estafa determinante del negocio civil de préstamo concertado, procediendo por tanto el dictado de una sentencia absolutoria.



CUARTO.- Al dictarse sentencia absolutoria procede declarar de oficio las costas procesales.

VISTOS los artículos 24 de la C.E . y 144 , 240 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Anselmo del delito de estafa por el que venía acusado en esta causa, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a quince de septiembre de dos mil dieciséis.