Sentencia Penal Nº 36/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 3/2016 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

Rollo n.º 3/16-G Appen

Procedimiento Abreviado n.º 227/15

Juzgado de lo Penal n.º 3 de Granollers

SENTENCIA 36/2016

ILMOS. SRES.:

D. JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

D.ª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA

En Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil dieciséis.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación n.º 3/16 Appen, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 227/15 seguido por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Granollers, por delitos de amenazas en el ámbito familiar y de quebrantamiento de medida cautelar, contra Urbano , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por aquél y por la acusadora particular, Marí Juana , contra la sentencia dictada el día 6 de noviembre de 2015 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'1.- Condenar a Urbano como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor responsable e un delito de amenazas en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, absolviéndole del otro delito de quebrantamiento de condena de que ha sido también acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.

2.- Acordar no haber lugar a la concesión del beneficio de la suspensión de la condena en relación con las penas de prisión impuestas por estimar que no concurren los requisitos legales previstos para ello.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por Urbano y la acusadora particular, Marí Juana , con apoyo en los argumentos que constan en los respectivos escritos presentados, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron elevadas a esta Audiencia para su resolución.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, fueron sometidas a reparto, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se admiten en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente:

'Se declara probado que, en fecha 23 de marzo de 2015, el Juez del Juzgado de Instrucción número 4 de los de Mollet del Vallés dictó Sentencia firme en la que se condenaba a Urbano como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el artículo 468 del Código Penal , entre otros, a una pena de cuatro meses de prisión, como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar a una pena, entre otras, de un año de prohibición de aproximarse o de comunicarse por cualquier medio con la que era su esposa, concretamente con Marí Juana , y la de acceder a la localidad de Parets del Vallés en dicho periodo de tiempo, condenándosele así mismo como autor de una falta de injurias prevista en el artículo 620-2 del Código Penal a una pena, entre otras, de cuatro meses de prohibición de aproximarse o de comunicarse por cualquier medio con la Sra. Marí Juana así como la de acceder a la localidad de Parets del Vallés en dicho periodo de tiempo, notificándosele dicha Sentencia el mismo día de su dictado, requiriéndosele para que cumpliese las penas en cuestión a partir de ese día, apercibiéndosele de que, en caso de incumplimiento, podría cometer un delito de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468-2 del Código Penal no obstante lo cual, en la tarde del día 2 de abril de 2015, realizó un total de cinco llamadas al teléfono móvil de Marí Juana , llegando a decirle en una de ellas, entre otras cosas, que la mataría a ella y a quien era su pareja en esos momentos, concretamente a Alejo , si estaba embarazada.

No ha quedado sin embargo acreditado que esa misma tarde el Sr. Urbano se dirigiese en su furgoneta a la localidad de Parets del Vallés ni mucho menos que aprovechara que la Sra. Marí Juana no se encontrara en su domicilio en dicha localidad para entrar en el mismo según se le imputa.'

Fundamentos

PRIMERO.- Es reiterada y constante doctrina jurisprudencial que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales es un recurso amplio y pleno que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son los que plantean las cuestiones a resolver, y de la reformatio in peius, por lo que el órgano judicial de apelación puede proceder a una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, y ello por cuanto el recurso de apelación, como novum iuditiumque es, conlleva, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados en la instancia.

Pero también lo es que, como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia de la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, en especial, por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

SEGUNDO.- Por la representación del acusado se formula recurso de apelación invocando en primer lugar vulneración de su derecho de defensa por cuanto el Juez de lo Penal denegó la prueba testifical propuesta por dicha parte en el trámite de cuestiones previas consistente en la declaración de Herminio , solicitando en consecuencia que se ordene la repetición del juicio, con admisión y práctica de dicha prueba, y se proceda a dictar nueva sentencia o bien se practique dicha prueba en segunda instancia y proceda a la absolución del acusado.

El motivo debe ser desestimado.

Efectivamente, como ya se ha resuelto en esta alzada por auto previo en el que se deniega la testifical propuesta por razones de forma y fondo, dicha prueba resulta a todas luces innecesaria en cuanto lo que se pretende acreditar con ella es que, el día 2 de abril de 2015, Urbano no circuló con la furgoneta de su propiedad por la localidad de Parets del Vallés porque dicho día se la había prestado a Herminio , y precisamente en la sentencia impugnada se le absuelve de dichos hechos por no haberse estimado probados.

TERCERO.- En segundo lugar, se invoca por la defensa del acusado error en la valoración de la prueba por estimar que no ha quedado acreditado que aquel hiciera a su ex esposa las llamadas telefónicas que se le atribuyen ni, por tanto, profiriera las expresiones amenazantes que también se le imputan.

Los argumentos que se esgrimen en el recurso son que la grabación de las llamadas fue hecha sin conocimiento ni consentimiento de Urbano , por lo que debe considerarse tal prueba ilegalmente obtenida y nula y que, asimismo, no se ha practicado diligencia alguna de reconocimiento de voz, lo que crea una duda sobre la realidad de los hechos objeto de acusación.

Tampoco este motivo puede ser estimado.

Así, en cuanto al primer argumento, porque solo la grabación de una conversación telefónica por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convertiría en inutilizable como medio de prueba dicha grabación, según jurisprudencia consolidada que se inició con la conocida sentencia del Tribunal Constitucional n.º 114/1984, de 29 de noviembre . Así, cabe citar, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 682/211, de 24 de junio, en la que se declara lo siguiente: 'Se alega que la grabación de la conversación mantenida entre víctima y acusado ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales dado que uno de los interlocutores desconocía que estaba siendo grabada, por lo que no tuvo opción de impedir dicha grabación, proteger su intimidad y hacer valer su derecho al secreto de las comunicaciones. [...]

La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones ( STS 20-2-2006 ; STS 28-10-2009, n.º 1051/2009 ). E igualmente ha precisado la STS 25-5-2004, n.º 684/2004 que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 C.E ., debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.

Además, -como recuerda la STS de 11-3-2003 n.º 2190/2002 -, la STS de 1-3-96 , ya entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas. Y la STS 2/98 de 29 de julio , dictada en la causa especial 2530/95, consideró que tampoco vulneran tales derechos fundamentales las grabaciones magnetofónicas realizadas por particulares de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado.

Finalmente, cabe traer a cuenta que la STS 9-11-2001, n.º 2081/2001 , precisa que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en Sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6-2001 , el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE 1978/3879, porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven.'

En cuanto al segundo argumento -que no se ha practicado ninguna diligencia de reconocimiento de voz-, la autoría ha quedado acreditada por el reconocimiento que los tres testigos que depusieron en el plenario, a saber: Marí Juana , que fue la que mantuvo las conversaciones grabadas con el acusado; Alejo , que las escuchó y grabó; y Onesimo , que escuchó directamente alguna de ellas a través del manos libres. Todos ellos reconocieron e identificaron la voz de Urbano y así lo declararon en el plenario sin mostrar la más mínima vacilación, autoría que también se desprende del propio contenido de la conversación.

Y es que no constituye la única prueba de cargo la diligencia de volcado de mensajes de móvil extendida por el Secretario Judicial a los folios 39 a 41 de los autos, sino también y principalmente, como se ha dicho, las declaraciones de los testigos a los que aquella sirve de corroboración.

Por último, se invoca por el recurrente, el principio in dubio pro reosobre la base expresada de las dudas que puedan surgir por la inexistencia de un reconocimiento de voz, alegación que no se sostiene, no solo por lo que se acaba de decir, sino también porque como se declara, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2009 : tal principio solo vale cuando las dudas las proclama la sala de instancia, no cuando es la propia parte recurrente quien pretende su existencia; solo entonces es cuando la solución a adoptar ha de ser la más beneficiosa para el acusado. Y es patente que en el presente caso el Juez de lo Penal no ha hecho mención alguna a la concurrencia de dudas en la valoración de la prueba.

En definitiva, procede la íntegra desestimación del recurso presentado por la defensa del acusado.

CUARTO.- Por la acusación particular se formulan dos motivos de apelación, ambos discrepando de penas impuestas al acusado.

El primero, por falta de motivación en la determinación de la pena impuesta a Urbano por el delito de amenazas, ya que -se arguye en el recurso- si bien el Juzgador razona el motivo por el que impone la pena de un año de prisión por el delito de quebrantamiento de condena, no hace otro tanto en cuanto al otro delito del que resulta ser autor el acusado, imponiéndole la pena mínima de seis meses de prisión, sin explicar por qué se aparta de lo solicitado por las acusaciones.

El motivo no puede ser estimado.

Cierto es que el art. 72 del Código Penal establece que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta; obligación que, sin necesidad de dicho precepto, ya viene impuesta por los arts. 120.3 y 24.1 de la Constitución Española ; y así se recoge, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1099/2004, de 7 de octubre . Pero también es cierto que dicho deber resulta ineludible cuando se trata de penas impuestas por encima del mínimo legal -que es lo que se pretende en el recurso-, de manera que si la motivación se omite y no se expresan datos en la sentencia que puedan fundar la exacerbación punitiva, lo que procedería es revocarla e imponer la pena mínima prevista en la ley.

Pero en el supuesto analizado, la pena de prisión se ha impuesto en el mínimo legal, y, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 692/2013, de 29 de julio , 'Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para otra elevación. No encontrar, ni exponer por tanto, razones para otra opción más grave, implícitamente supone un argumento de enorme fuerza jurídica: el favor libertatis. En la duda hay que estar por el más amplio grado de libertad. El nivel de exigencia y las consecuencias han de ser sensiblemente diferentes cuando quien se queja de la ausencia de motivación es la acusación que cuando lo hace una defensa'.

En definitiva, no cabe entender que la sentencia impugnada adolezca de falta de motivación, y, además, ni de los Hechos Probados ni del total contenido de la sentencia impugnada se desprende dato alguno que pueda llevar a la imposición de la pena pretendida por la acusación particular, puesto que en aquellos se recoge una única amenaza en una sola de las llamadas telefónicas que tuvieron lugar sin expresar datos contextuales que puedan llevar a la imposición de una pena superior, máxime teniendo en cuenta que no se ha formulado acusación por el apartado 5 párrafo 2º del art. 171 del Código Penal .

QUINTO.- En segundo lugar, se alega por la acusación particular incongruencia omisiva de la sentencia impugnada en cuanto, a pesar de que tanto por el Ministerio Fiscal como por la recurrente se solicitó la imposición de las penas de prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicarse con ella por cualquier medio, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal en relación con el art. 48.2 del mismo texto legal , nada se dice al respecto en la sentencia, vulnerándose así el derecho a la tutela judicial efectiva de Marí Juana .

El recurso debe ser estimado, si bien, obvio es, en relación únicamente con el delito de amenazas -no se especifica este extremo en el recurso-, no ya porque es el único respecto del que la ahora apelante pidió la imposición de las indicadas penas accesorias en sus conclusiones definitivas, habiéndose aquietado el Ministerio Fiscal con la sentencia, sino también porque en ningún caso procedería imponer las indicadas penas por el delito continuado de quebrantamiento de condena, para el que el erróneamente también las pidió la acusación pública.

Y debe ser estimado, en cuanto a la pena de prohibición de aproximación, porque ésta en todo caso es imperativa de acuerdo con el apartado 2º del art. 57 del Código Penal , dada la relación personal de ex cónyuges que une a acusado y víctima; y, en cuanto a la pena de prohibición de comunicación, porque atendida la naturaleza de los propios hechos cometidos, consistentes en amenazas vertidas en una comunicación telefónica, se considera adecuada su imposición.

Pero la estimación del motivo será parcial, puesto que la duración de las indicadas penas no se fijará en tres años, como se solicita, sino en un año y seis meses, mínimo legal, atendido que el hecho que se alega por la recurrente de que el acusado haya sido condenado ya por delitos de quebrantamiento de condena o medida cautelar no tiene ninguna trascendencia a estos efectos.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Urbano , y estimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusadora particular, Marí Juana , contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Granollers en el Procedimiento Abreviado n.º 227/15, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmenteésta en el sentido de imponer al acusado Urbano , por el delito de amenazas por el que ha sido condenado, las penas accesorias de prohibición de aproximación a Marí Juana en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio y a su lugar de trabajo a una distancia inferior a 500 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante, en ambos casos, un año y seis meses , manteniendo el resto de sus pronunciamientos en cuanto no sean contradictorios con el anterior. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes personadas y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Dedúzcase testimonio de la presente sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, . En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.