Sentencia Penal Nº 36/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 11/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
HUELVA
PENAL-JUICIO ORAL
Procedimiento Abreviado nº11/2015
Juzgado de Instrucción nº5 de Huelva
(D. Previas nº3536/14)
SENTENCIA NUM
Iltmos Magistrados:
D. Antonio G. Pontón Práxedes
Dª. Carmen Orland Escámez
D. Luis G. Garcia Valdecasas y Garcia Valdecasas
En la ciudad de Huelva, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis
Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del
Iltmo. Sr. Don Luis G. Garcia Valdecasas y Garcia Valdecasas, ha visto en juicio oral y público, la causa
procedente del Juzgado de Instrucción nº5 de Huelva, seguida por el procedimiento abreviado y delito Contra
la Salud Pública, contra Miguel , con D.N.I. NUM000 , natural de Sevilla, hijo de Bernabe y Belen ,
nacido el NUM001 -85, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el
Procurador Sra. Morera Sanz y defendido por el Letrado Sra. Lozano Contreras, y contra Bernabe , con D.N.I.
NUM002 , natural de Sevilla, Hijo de Carlos y Modesta , nacido el NUM003 -56, con antecedentes penales
y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sra. Gracia Hiraldo y defendido por
el Letrado Sr. Ramírez Coronel; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº5 de Huelva y continuada su tramitación por el Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Miguel y Bernabe .



SEGUNDO .- Remitida la causa a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral. En dicho acto el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , del que eran responsables en concepto de autor los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera a cada uno la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 250 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria, y costas. Comiso y destrucción de la sustancia intervenida, comiso del dinero intervenido.



TERCERO .- En el mismo trámite las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados y alternativamente su condena en concepto de cómplices concurriendo la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal y con la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara que como consecuencia de las investigaciones que estaban desarrollando miembros del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, que apuntaban a la dedicación al tráfico de drogas por los acusados Bernabe (mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Alemania en sentencia de 27-2-2013 por delito de conducción sin permiso) y Miguel (mayor de edad y sin antecedentes penales) en sus viviendas sitas en la la CALLE000 NUM004 , NUM005 y NUM006 de esta capital, se estableció un servicio de vigilancia en el mes de noviembre de 2014 en torno a dicho inmueble, comprobándose los días 6, 7, 19, 20 y 26 de noviembre de 2014, cómo los acusados vendían sucesivamente la droga a todos los drogodependientes que se la demandaban, realizando ambos acusado indistintamente labores de captación y de venta.

Tras dichas vigilancias se intervinieron a siete compradores que salieron de los domicilios de los acusados, siete 'paquetillas' de heroína y cocaína.

El día 27 de noviembre de 2014, los agentes solicitaron autorización Judicial para la entrada y registro en ambos domicilios, que se otorgó por Auto de la misma fecha, no hallando nada reseñable en la vivienda del acusado Bernabe , e interviniendo en el domicilio del acusado Miguel 23 envoltorios, 13 de los cuales se habían lanzado por la ventana de la cocina por la esposa del acusado, que una vez analizados resultaron ser heroína y cocaína con un peso de 1,3236 gramos, con una pureza a heroína del 4,3% y un valor en el mercado de 15 euros, y la cocaína con pureza del 61,56% y un valor en el mercado de 75 euros, recortes circulares de plástico y 87 euros productos de las ventas realizadas.

Los acusados eran consumidores de cocaína y heroína en la fecha de los hechos, sin que conste que el consumo afectara a sus facultades volitivas e intelectivas y se encuentran en la actualidad en tratamiento de deshabituación en el Centro Provincial de Drogodependencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo debemos resolver la alegación referida a infracción de derechos fundamentales expuesta por la representación de Miguel en su escrito de conclusiones provisionales. Alega vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por cuanto los autos que fundamentan la limitación del referido derecho se encuentran carentes de motivación, y la entrada y registro no se efectuó respetando las garantías establecidas en la LECrim.

Este Tribunal no advierte motivo alguno para estimar la pretensión. Por lo que concierne a la falta de motivación del Auto de habilitación de la diligencia (folios 30 a 32), podemos afirmar que desde el punto de vista de la proporcionalidad y necesidad de la medida, ésta no puede estar más justificada. El Auto autorizando la Entrada y Registro está suficientemente motivado. El oficio policial expone los argumentos en que la Policía basa su petición de Entrada y Registro y el Auto cuenta con el bagaje de los indicios derivados de las vigilancias policiales que los agentes realizaron durante el periodo de investigación, por lo que no cabe sino mantener que la resolución ahora debatida, además de fundada en derecho, contaba con un soporte de indicios que le dieron la debida motivación desde el punto de vista fáctico. La motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción; en la resolución judicial el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia. En el supuesto presente la oportunidad de la adopción de la medida resulta evidente.

Sentado lo anterior, tampoco en el caso que nos ocupa cabe ninguna duda acerca de que la actuación en la entrada y registro en los domicilios de los acusados se produjo en los términos del art. 18.2 CE , esto es, contando con un Auto judicial dictado al efecto, y los registros como tal se practicaron en presencia del Secretario, que es lo que exige el art. 569 de la LECrim . Es decir, la decisión judicial de autorizar la entrada y registro resultó constitucional y legalmente correcta y la ejecución de la diligencia se ajustó a las previsiones de la Constitución y de la ley.



SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, y ello por cuanto que concurren todos los requisitos subjetivos y objetivos que definen dicha figura delictiva, pues los acusados con pleno conocimiento del significado de sus acciones perpetraron actos típicos en la forma que expresaremos posteriormente, subsumibles plenamente en el ámbito del articulo 368 del Código Penal . Ha quedado acreditado que los acusados entregaban sustancias estupefacientes a cambio de dinero a las terceras personas que acudían a sus viviendas sitas en la CALLE000 .

Se plantea por las defensas, de forma subsidiaria a su petición de absolución, la aplicación del párrafo segundo del art 368 del Código Penal . Debemos por tanto examinar si en el caso concreto concurren las circunstancias personales y la escasa entidad del hecho de acuerdo con el criterio establecido en la jurisprudencia.

La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9/6/2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se en contrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a las circunstancias personales del acusado, la 'menor culpabilidad', nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico.

El examen de dichas circunstancias en este supuesto desaconseja la aplicación del subtipo atenuado con relación a los dos acusados, pues debe tenerse presente que la prolongación en el tiempo de las conductas de tráfico de sustancias estupefacientes y su reiteración hacen que en el presente caso este Tribunal estime como no aplicable el referido subtipo previsto en el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal . La jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante al señalar que no resulta de aplicación esta atenuación cuando no estamos ante una venta esporádica de drogas, sino que nos en contramos con cierta habitualidad en la dedicación al tráfico, que es lo que ocurre en el caso de autos.

En definitiva no encontrándonos en el caso de autos con una actuación esporádica de los acusados sino con una dedicación habitual al tráfico de sustancias estupefacientes no resulta de aplicación la atenuación penológica solicitada.



TERCERO .- Del expresado delito son penalmente responsables en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal los acusados, por su respectiva participación directa, material y voluntaria en los hechos integrantes del mismo, una vez valorado en conciencia el conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como la documental obrante en los autos.

Respecto de la autoría, estimamos que de las pruebas practicadas se concluye que ambos acusados se dedicaban en los domicilios sitos en los pisos NUM005 y NUM006 del portal número NUM007 de la CALLE000 de esta Capital y que constituían sus viviendas habituales, a la venta y distribución a terceras personas de cocaína-heroína.

Los acusados han negado los hechos que se les imputan, alegando ambos que no vendían droga, que en aquella época eran toxicómanos, y añadiendo Miguel que las paquetillas en contradas en su domicilio eran para su propio consumo.

Frente a estas afirmaciones, entendemos que la prueba practicada, consistente en los testimonios de los Funcionarios Policiales que depusieron en la Vista Oral, las actas de vigilancia aportadas por la Policía y obrantes en autos como prueba documental y el resultado de dichas actas de Vigilancia con las actas de aprehensión en las que se intervinieron a siete compradores que salieron de los domicilios de los acusados siete 'paquetillas' de heroína y cocaína, así como la droga intervenida en uno de los domicilios registrados constituyen pruebas más que suficientes para destruir la presunción de inocencia de los acusados. Tales pruebas ponen de manifiesto que los acusados se dedicaban de forma habitual al tráfico de sustancias estupefacientes en los domicilios descritos en la relación de hechos probados, existiendo entre ellos un concierto previo para la distribución de tareas, realizando ambos tanto la actividad de tráfico como de captación de clientes.

Las actividades de venta fueron concretadas por los testigos, ratificando el contenido del atestado y la existencia de diversos compradores a los que observaron como contactaban con los acusados a veces en la calle y otras desde la terraza, dirigiéndose unas veces a un domicilio y otras veces al otro, saliendo al cabo de unos 3-4 minutos, los agentes añadieron que una vez que salían de los domicilios de los acusados interceptaron a varios de los compradores ocupándoles las paquetillas; y en tal sentido debe estimarse concluyente el testimonio del agente NUM008 quien relató que pudo observar una concreta transacción de droga en el domicilio de Bernabe por parte de éste, un día que tenían la ventana abierta y viendo perfectamente al comprador en el interior de la casa, añadiendo que una vez que salió el comprador lo interceptaron en la calle Alanís de la Sierra ocupándole la paquetilla.

Por último, en el Registro practicado en los referidos domicilios se hallaron en la vivienda sita en el piso NUM006 , 2 billetes de 20 euros, 2 billetes de 10 euros, 2 billetes de 5 euros, 3 monedas de 2 euros y 11 monedas de 1 euro, producto de las ventas anteriores de sustancias estupefacientes, y 23 papelinas de sustancia de color blanquecino envueltas en papel plastificado, que una vez analizados resultaron ser heroína y cocaína con un peso de 1,3236 gramos, con una pureza a heroína del 4,3% y la cocaína con pureza del 61,56%.

La Sala por consiguiente con apreciación critica de estas pruebas no tiene duda alguna de la participación de los acusados en la definida ilícita actividad.

Subsidiariamente solicitan las defensas de los acusados que la intervención de sus defendidos lo había sido no en concepto de autores sino a título de cómplice.

La STS 7-5-2010 realiza un examen de la admisibilidad de la participación a título de cómplice en los delitos contra la salud pública, señalando que en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la STS 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad, como señalan las STS de 11 de febrero de 2009 y 5 de marzo de 2009 es de excepcional apreciación en este delito dada la inclusión en el propio tipo penal de la modalidad comisiva del favorecimiento y facilitación del consumo ajeno, que reduce el ámbito de los actos cooperantes, valorables como complicidad, a los niveles de participación secundaria inferiores a la autoría del favorecimiento o facilitación. Por ello se admite la complicidad sólo en supuestos de colaboración mínima para realizaciones de segundo orden en beneficio del traficante, es decir que 'favorezcan al favorecedor' y que tienen una incidencia remota y casi irrelevante desde el punto de vista de la actividad del autor sin que favorezcan directamente al tráfico.

Entendemos que la intervención de ambos acusados lo fue en concepto de autor, pues como hemos dicho en el Fundamento de Derecho anterior, la actuación de ambos era similar en cuanto a la captación y venta de la sustancia estupefaciente a las personas que acudían a su domicilio para adquirirlas.

La STS de 24-4-1997 , recoge al respecto que la coautoría presupone la resolución de varios individuos de llevar a término una concreta empresa o proyecto criminal, seguida de su realización conjunta. Junto al acuerdo previo o resolución común de dar cuerpo a la infracción delictiva, 'pactum scaeleris', con unidad de conocimiento y de voluntad entre los intervinientes, se materializa la aportación individual del propio esfuerzo por cada uno de ellos, la dinámica incorporación activa y personal al objeto de hacer realidad el plan ideado y aceptado, ostentando cada uno de los actos procedentes de los comunes protagonistas significación causal, entronque nuclear, operancia condicional, en relación con el resultado delictual perseguido. Precisando la jurisprudencia que cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, todos los responsables han de ser considerados como autores del delito.



CUARTO .- En la comisión del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Las defensas de los acusados han solicitado la aplicación de la eximente incompleta o atenuante de drogadicción.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en reiteradas ocasiones, ha recordado que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad exige la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida ( STS de 2 de marzo de 2012 ). Para la aplicación de la atenuante de drogadicción no basta con la condición de toxicómano, más o menos habitual u ocasional, sino que es necesario acreditar la relevante influencia de su adicción en la capacidad intelectiva, y sobre todo volitiva, del sujeto drogodependiente, y en relación con el delito cometido. En relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de Diciembre de 2005 determina que es preciso tener en cuenta que con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2 del Código Penal no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto; y la atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza 'a causa de aquélla', es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS entre otras, de 12-2-1999 , 16-9-2000 ).

Las defensas de los acusados aportaron sendos informes del Servicio Provincial de drogodependencias y adicciones de Huelva, según los cuales acudieron por primera vez a dicho servicio en febrero de 2015 por problemas relacionados con consumo de heroína y cocaína, informándose respecto de Miguel que inició tratamiento de deshabituación sin pauta farmacológica, no pudiendo ser valorado debido a sus faltas de asistencia a citas médicas y psicológicas, si bien a fecha del informe (16 de diciembre de 2015) acudía regularmente a citas; y en cuanto a Bernabe se informa igualmente que inició tratamiento con agonistas opiáceos y metadona, acudiendo en la actualidad a regularmente a citas.

Pero más allá de su condición de consumidores, nada se prueba sobre la disminución de capacidad volitiva a consecuencia de ello, y menos aún en relación con el delito cometido. El consumo por sí sólo, en definitiva, no justifica la apreciación de una circunstancia sea eximente o atenuante sino que es preciso determinar el grado de afectación del comportamiento del sujeto, afectación que en modo alguno se ha constatado en el caso de autos, por lo que no procede apreciar esa drogadicción alegada ni como eximente (completa o incompleta) ni como atenuante.



QUINTO .- Con respecto a la individualización de la pena, el artículo 368 del Código Penal establece que la penalidad prevista, en los supuestos de sustancias que causen un grave daños a la salud, será de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, no existe motivo alguno para imponer una pena superior al mínimo legal por lo que la pena a imponer será de prisión de 3 años y multa de 150 ?, con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena de prisión; y se acuerda el comiso de la droga, dinero y objetos intervenidos.



SEXTO .- Se impone a los acusados el pago de las costas procesales por mitad, conforme al art 123 del CP y 240 de la LECrim .

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido Que debemos condenar y condenamos a Miguel y Bernabe como autores de un delito contra la salud pública ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena a cada uno de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150 ?, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de de las costas procesales por mitad.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal. Se acuerda el comiso del dinero y objetos intervenidos.

Abónese a los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, de no haberlo sido en otra.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia, celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.