Sentencia Penal Nº 36/2016, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 33/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN 7ª, CON SEDE PERMANENTE EN MELILLA.

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Teléfono: 952698926/27

Equipo/usuario: JUI

Modelo: N85860

N.I.G.: 52001 41 2 2012 1042745

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000033 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, PROMOCIONES BICHSEL SL

Procurador/a: D/Dª , GEMA GONZALEZ CASTILLO

Abogado/a: D/Dª ,

Contra: Miguel Ángel

Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS YBANCOS TORRES

Abogado/a: D/Dª RACHID MOHAMED HAMMU

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Séptima

ROLLO N. 33/16

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 77/14

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN 5 DE MELILLA

En nombre del Rey.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA N. 36/16.

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER

Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

Magistrados

Melilla, a 6 de Octubre de 2016

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga la causa seguida como Procedimiento Abreviado número 77/14 procedente del Juzgado de Instrucción 5 de Melilla seguida por delitos de Estafa y Hurtocontra Miguel Ángel , con pasaporte marroquí NUM000 y NIE NUM001 , nacido el NUM002 /1983, con domicilio en CALLE000 nº NUM003 planta NUM004 NUM005 , Sabadell (Barcelona), sin antecedentes penales, solvente, en situación de libertad provisional, representado por el Procurador don José Luis Ybancos Torres y defendido por el Letrado don Rachid Mohamed Hammu, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, la entidad Promociones Bichsel SL, representada por la Procuradora doña Gema González Castillo y defendida por el Letrado don Miguel S. Juli Peregrina.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento incoó Diligencias Previas con el número 1002/12 por delito de estafa acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado formulando el Ministerio Fiscal acusación, verificándolo igualmente la acusación particular que se cita, procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado al acusado y conferido traslado a la defensa para evacuar el trámite que le es propio, tras lo cual se remitieron las actuaciones al órgano anteriormente mencionado correspondiendo a esta Sección.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en única sesión el día 4 de Octubre de 2016, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del acusado, de su abogado defensor así como del representante y defensor del acusador particular.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de Estafa previsto y penado en los artículos 248.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y reputando autor del mismo al acusado, solicitó fuese condenado a la pena de 3 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota de 10 €, así como al pago de las costas, interesando igualmente su condena a indemnizar a Promociones Bichsel SL con la cantidad de 136000€.

La acusación particular consideró que los hechos son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.3º del Código Penal , delito para el que solicitó las mismas penas pedidas por el Ministerio Fiscal, estimando, además, que el acusado es responsable de un delito de hurto, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal , interesando pena de prisión de 18 meses con la accesoria de inhabilitación anteriormente especificada. Pidió igual indemnización a la interesada por el Ministerio Público así como la condena en costas, incluidas las devengadas por su intervención.

CUARTO.-La defensa del acusado interesó su absolución.

Es ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

ÚNICO.-Mediante escritura Pública otorgada ante un notario de Málaga, el acusado, Miguel Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, compró a su tío Isidoro , actuando éste en representación de la mercantil PromocionesBichsel S.L., una quinta parte indivisa de la vivienda señalada con la letra DIRECCION002 de la planta NUM005 del Edificio NUM005 del Conjunto Residencial DIRECCION000 , sita en la URBANIZACIÓN000 , DIRECCION001 , Marbella, así como de su plaza de aparcamiento aneja, pagando por medio de transferencia bancaria la cantidad de 34.000€.

El 29 de noviembre siguiente, acusado y tío, nuevamente actuando éste en representación de la mercantil ya indicada, concurrieron a la misma notaría para otorgar una segunda escritura que recogería la transmisión de la totalidad de las mencionadas fincas al primero de ellos. Así, por medio de la fórmula de extinción del condominio, el acusado se adjudicó las cuatro quintas partes restantes de los inmuebles, entregando para satisfacción de la otra copropietaria un cheque por importe de 136.000€ contra la cuenta corriente de la Caixa n° NUM006 .

Isidoro sabía que en la fecha consignada en el cheque su sobrino carecía de fondos para pagarlo pues según le había dicho el acusado, tenía que vender una cafetería que poseía en Nador para obtener los fondos necesarios.

Por otra parte, también sabía Isidoro que los medios económicos de su sobrino eran escasos pues no en vano él mismo, actuando como representante de Mármoles y Pavimentos Tecnológicos SL, lo había contratado a tiempo parcial con un salario inferior a 500€ mensuales.

El cheque nunca fue abonado, no habiéndose acreditado que Miguel Ángel lo hubiese cogido de la casa de su tío, sita en la AVENIDA000 de Melilla, en la que estuvo empadronado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno.

Es preciso advertir que la acusación particular ha venido imputando una agravación específica de la estafa -el empleo de cheque- que ha desaparecido del ámbito de dicho delito y que, por tanto, no justificaba la invocación del artículo 250 del Código Penal . Si este Tribunal aceptó la competencia para el enjuiciamiento fue por razón de la cuantía, que excede con creces de la que antes de la reforma operada por LO 5/10 se consideraba capaz de atraer la consideración de especial gravedad, que sigue formando parte de las circunstancias recogidas en el precepto citado, en el que, además, se individualiza ahora como agravante específica el supuesto en que la cuantía de la defraudación excede de 50.000€.

En cualquier caso, y como ya se ha dicho, no existe delito.

La doctrina, muy consolida en torno a esta materia, sentada por el Tribunal Supremo (por todas, sentencias 650/2002, de 12 de abril y 57/2005, de 26 enero ) ha precisado que el delito de estafa requiere la concurrencia de los elementos siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio producido en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

El requisito más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude, no bastando un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven. La calificación del engaño como bastante obliga a atender también al comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( SSTS 18 de octubre de 1991 , 19 de febrero , 4 de abril , 1 y 23 de junio , 4 de diciembre de 1992 , 1 y 5 de febrero , 18 de octubre de 1993 , 18 de marzo de 1994 , 15 de abril de 1996 , 23 de abril , 12 y 30 de mayo , 17 de junio de 1997 ).

Ha reiterado el Tribunal Supremo ( SSTS de 24 marzo de 1992 , 27 de septiembre de 1991 y 28 de junio de 1983 , entre otras), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su legal existencia, aunque la intención, inicial o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal.

Existe, pues, estafa en tales casos cuando el autor simula un propósito serio de contratar y, en realidad, sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 1 de abril de 1985 , 24 de marzo de 1992 , 13 de mayo de 1994 y 5 de noviembre de 1998 ).

SEGUNDO.-En el caso que ahora juzgamos, y como resulta de la prueba practicada en el acto del juicio oral, limitada, además de a la documental, a las declaraciones de acusado y querellante, la supuesta víctima del hecho no desconocía que su sobrino carecía del dinero preciso para afrontar el pago de la transmisión del inmueble pues, como expresamente declaró, sabía que había de vender una cafetería que, al parecer, tenía en la ciudad de Nador. No existió, por tanto, engaño, sin perjuicio del incumplimiento posterior de su obligación por parte del adquirente, eventualidad que por sí misma no traspasa los límites del ámbito civil del negocio para transformarlo en un contrato susceptible de ser criminalizado.

Debe destacarse que, como admitió el acusador particular en su declaración, de no haber sido su sobrino el adquirente, no habría transmitido las fincas, lo que determina que lejos de haber intervenido ese elemento esencial de la estafa como medio para mover su voluntad de transmitir, lo que hubo fue un compromiso familiar, circunstancia no objetivable más allá del parentesco mismo que no puede equipararse al engaño como justificante de la confianza demostrada mediante la prestación del consentimiento.

Frente a tal nexo familiar, existían razones para que el acusador particular pudiese advertir el peligro de la operación pues, aparte el conocimiento de la necesidad de llevar a cabo esa venta previa, sabía que su sobrino contaba únicamente con un sueldo escaso que él propio tío, en representación de otra sociedad, le pagaba.

Por lo que respecta al hurto del cheque que imputa el acusador particular, no podemos concluir de otro modo. No hay prueba alguna que señale al acusado como autor de la sustracción, a salvo la creencia que Isidoro mantiene por razón de la falta de pago del mismo y de la supuesta intención de su sobrino de hacerlo desaparecer. Sin embargo, tal dato es insuficiente pues no era difícil demostrar el impago, a cuyo efecto bastaban la escritura pública y la correspondiente certificación bancaria de la entidad librada. Tampoco con ello se impedía la reclamación del importe, que de hecho siguió su curso ante un Juzgado de Marbella. En definitiva, la sustracción imputada no habría determinado la frustración de la reclamación civil por lo que no cabe colegir sin más que el acusado se apoderó del documento. Significativo, por demás, es, como ya se hacía constar en auto, posteriormente revocado, de 1/12/14 (folios 330 y ss) por el que el instructor dispuso el sobreseimiento provisional de la causa que ni siquiera hubiese sido denunciada la supuesta sustracción.

Procede, por todo, la absolución del acusado.

TERCERO.-Procede, en concordancia con tal pronunciamiento, declarar de oficio las costas causadas, de conformidad con lo previsto en los artículos 65__h6_0270art>239 y 65__h6_0271art>240 de la LECrim y 123 del Código Penal vigente.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1.-Absolvemos al acusado Miguel Ángel de los delitos de estafa y hurto de que ha venido siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas.

2.-Firme esta sentencia, queden sin efecto las medidas cautelares, personales y reales, que hubiesen sido adoptadas.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación que se anunciará en término de cinco días desde la última notificación en los términos establecidos en los artículos 856 y siguientes de la LECRim .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.