Sentencia Penal Nº 36/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3013/2017 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-16/001753

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2016/0001753

RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioko apelazioa 3013/2017-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 512/2016

Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Juan María

Procurador/a / Prokuradorea: ALBERTO IGUARAN TELLERIA

Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -

Apelado/a / Apelatua: Adolfo .

Abogado/a / Abokatua: JON RAZKIN ENBIL

Procurador/a / Prokuradorea: SUSANA DIEZ ORUS

S E N T E N C I A N U M . 36/2017

ILMA. SRA.:

MAGISTRADA

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN a 10 de Abril de 2017.

VISTO en segunda instancia por la Ilma. Sra., Magistrada de esta Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, el presente Rollo sobre delitos leves nº 3013/2017; seguidos en primera instancia por el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastián, con el nº de juicio 512/2016 por el delito leve de Lesiones a instancia de Juan María (Apelante) oponiéndose Adolfo y el Ministerio Fiscal. Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción antes expresado el día 12/1/2017.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastián se dictó con fecha 12/1/2017 sentencia en cuyo fallo se dice:

'ABSUELVO a Adolfo del delito leve de AMENAZAS del que venía siendo denunciado.

NO hay condena en costas.'

SEGUNDO.

Notificada a las partes las resoluciones de referencia se interpuso recurso de apelación que fué admitido y elevados los autos a este Tribunal, trayéndose a la vista del Magistrado designado para dictar sentencia.

TERCERO.-

En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:

Ha sido designado la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Se acepta de forma expresa el relato de Hechos Probados contenido en la sentencia recurrida el cual se reproduce en su integridad en la presente resolucion.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia que absuelve al denunciado Sr. Adolfo del delito leve de amenazas del que venía siendo objeto de acusación, se alza en apelación la representación procesal del denunciante, Sr. Juan María , en solicitud de que se proceda:

1) A considerar vulnerado el derecho a la defensa, en relación al derecho a la prueba, declarando nulo el acto de juicio celebrado en fecha 11 de enero de 2017, así como la Sentencia recurrida, retrotrayendo las actuaciones al momento del acto de juicio para su repetición con la práctica de la declaración testifical imprescindible de D. Roman , para dictar en su lugar una resolución más ajustada a derecho, con demás pronunciamientos que fueren de menester en Derecho.

2) Subsidiariamente a la petición anterior, se proceda a anular la Sentencia recurrida, dictando en su lugar una resolución más ajustada a derecho condenando a Don Adolfo , con demás pronunciamientos que fueren de menester en Derecho.

Los motivos de recurso que se esgrimen son los siguientes:

1º.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales, causando por ello indefensión al recurrente.

Tras efectuar una reseña de lo actuado en la causa al respecto de la citación del testigo Roman y alegar que el hecho de ausentarse el mismo de la sede del Juzgado pudo deberse a cualquier circunstancia justificada o injustificada lo que SSª debería haber recabado o por lo menos apercibir al testigo, se aduce, en síntesis, que la citada testifical se trata de una prueba necesaria e imprescindible para determinar si el denunciado ha incurrido o no en la conducta de la que venía acusado, es decir, aquella con aptitud de variar el resultado y que el hecho de que SSª haya denegado la suspensión del juicio, ante una prueba de la que no se puede prescindir por no existir ninguna otra persona que pueda declarar acerca de los ocurridos en fecha 12 y 13 de febrero de 2016, da lugar a una clara indefensión del recurrente, con la correspondiente relevancia constitucional.

2º.- Subsidiariamente, error en la apreciación de la prueba.

Se alega que siendo el único hecho probado de a Sentencia la denuncia que interpuso por el recurrente contra el denunciado, considera ausencia total de pruebas de cargo, si bien existió una prueba evidente de la comisión de los hecho por parte del mismo, practicada en el acto del juicio que no hay sido valorada por el Juzgador.

Y tras invocar la doctrina jurisprudencial que admite que la declaración de la víctima como prueba de cargo y las reglas valorativas para fundamentar una sentencia condenatorio en dicha prueba única, se aduce que en este caso concurren dotando a la declaración del ahora recurrente de un efecto desvirtuador de la presunción de inocencia.

Se argumenta que si existe cierto enfrentamiento entre las partes dada su condición de coimputados en las Diligencias Previas 786/2014 que se tramitan ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tolosa, este extremo no se puede tener en cuenta a la hora de valorar la declaración del mismo, ya que, tal y como ha quedado probado en el presente juicio, las amenazas vertidas hacia el mismo, traen causa precisamente del citado procedimiento y con motivo de la actitud intimidatoria y de enfrentamiento que mantiene el denunciado para con el Sr. Juan María .

Añadir además, que la declaración prestada porel denuciante es coherente y creible. Es más, el propio Sr. Juan María días antes de los hechos aquí enjuiciados solicitó acogerse al régimen de aislamiento, dada la actitud intimidatoria existente por parte del aquí denuncaido, y por medo a represaalias, tal y como consta al folio 90 y 92 de las actuaciones.

Igualmente, solicitó su traslado urgente en fecha 1 de marzo ante el J.I. nº 1 de Tolosa por motivos de peligrosidad basadas en las amenazas recibidas, tal y como acreditamos en el acto de juicio aportando copia de la mencionada solicitud de traslado como documento nº 1.

En relación a lo anterior, y con motivo de la afirmación recogida en Sentencia 'El centro ha oficiado al Juzgado manifestando que desconoce ninguna amenaza entre esas partes ni accidente entre ellas', recalcar que esta representación en el mismo acto de juicio, celebrado el pasado 11 de enero, aportó como documento nº 2 escrito redactado por el propio denunciante Don Juan María , dirigido al Subdirector del Centro Penitenciario de Martutene, en el que se solicita el traslado con motivo de las amenazas objeto del presente procedimiento, donde consta sello del referido subdirector.

Con ello decir que esta parte considera que se da la existencia de suficientes elementos objetivos que llevan a corroborar lo denunciado por el recurrente.

Para finalizar, resaltar que el denunciante no ha incurrido en contradicción alguna respecto de los hechos objeto de la denuncia inicial.

La representación procesal del Sr. Adolfo formula oposición al recurso.

SEGUNDO.-Comenzando con la infracción procesal denunciada para justificar la nulidad y retroacción de actuaciones solicitada, ha de recordarse que conforme al artículo 238, 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros supuestos, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia, y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, añadiendo el artículo 240 de la misma Ley que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

De lo que resulta que para que sea procedente la declaración de nulidad de actuaciones judiciales es precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito, como son: 1º) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, 'a sensu contrario', no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales. 2º) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión; a cuyo efecto, como se ha indicado, ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella; por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC. 18/1983, de 13 de diciembre , y 102/1987, de 17 de junio ), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( SSTC. 68/1986, de 27 de mayo , 54/1987, de 13 de mayo , y 34/1988, de 1 de marzo ).

En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( STC. 48/1986, de 23 de abril ), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( STC. 86/1986, de 21 de mayo ), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencia que se refiere no solo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( STC. 112/1989, de 19 de junio ).

En la misma línea, la STS de fecha 17 de febrero de 2011 , nos recuerda que:

'...El motivo no debe prosperar en cuanto no se ha producido indefensión material con merma del derecho a la tutela judicial del recurrente.

En efecto como hemos dicho en SSTS. 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10 , la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/1993 de 25.1 y 316/1994 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002) .

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 .

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 , y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada'.

Sentado lo anterior, la causa de nulidad invocada ha de perecer desde el momento que nuestro ordenamiento jurídico articula como remedio procesal para subsanar la eventual indefensión material sufrida en supuestos como el presente, la petición de prueba en esta alzada con la posibilidad de que la decisión de instancia sea modificada en la segunda instancia ( art. 790.3 LECrim ).

La parte apelante pudo haber instado en esta alzada la práctica de la testifical del Sr. Roman y no ha procedido en tal sentido, por lo que no puede alegar indefensión material derivada de la decisión judicial ni, en consecuencia, pretender que se declare la nulidad de las actuaciones

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en Sentencia de 9 de junio de 2015, la Sala 2ª de esta Audiencia Provincial en Sentencias de 5 de junio de 2009 y 24 de septiembre de 2012 y la Sala 1ª en Sentencia de 5 de junio de 2009 u otras Audiencias Provinciales (así, por ejemplo, SAP de Almería de 31 de octubre de 2015 y 13-1-2017 y SAP de Madrid de 21 de diciembre de 2015 ).

TERCERO.-Por lo que concierne al fondo del asunto, combatiendo el apelante el pronunciamiento absolutorio de la Sentencia de instancia en un supuesto error en la apreciación de la prueba, se debe partir de la premisa previa que tal pronunciamiento absolutorio encuentra su base en la prueba personal lo que supone un límite para este Tribunal, a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la STC (Pleno) 167/2002 de 18 de septiembre , y consolidada de forma constante desde la SSTC 197/2.002, de 28 de octubre hasta las SSTC 116/05 de 9 de mayo , 208/05 de 18 de julio , 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010, de 29 de noviembre y la más reciente 88/2013, de 11 de abril .

En efecto, desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11) y a partir del desarrollo de su doctrina en ulteriores resoluciones, es criterio pacífico que no es posible efectuar un pronunciamiento de condena en la segunda instancia frente a quien ha sido absuelto en primera cuando la condena se funda en una diferente valoración de las pruebas de naturaleza personal, salvo que dichas pruebas vuelvan a practicarse ante el órgano de apelación, lo que a su vez está vedado por el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no autoriza la práctica en segunda instancia de las pruebas practicadas en la primera. La sentencia del TC nº 167/2002, de 18 de septiembre citada afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ; de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanello contra San Marino ; de 27 de junio de 2000, caso Contantinescu contra Rumania ; y de 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino). En Sentencias posteriores se ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos , en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 68/2003, de 9 de abril , FJ 3); 118/2003, de 16 de junio , FJ 4 ; 189/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre , FJ 4 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 5 ; 65/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ; ó 229/2.005, de 12 de septiembre ).

Este criterio es acogido por el Tribunal Supremo. La sentencia 1423/2011, del 29 de diciembre (continuando el criterio de las STS 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/2011, de 18 de noviembre , y en misma línea mantenida posteriormente, de la que son exponentes, como ejemplo, la nº 406/2012, de 25 de enero, o la STS nº 484/2015 , de siete de septiembre ), se hace eco de las sentencias del Tribunal Constitucional que significan que 'se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia,...', y cita las STC184/2009, de 7 de octubre, 142/2011, de 26 de septiembre, 120/2009, de 18 de mayo y las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de octubre y 22 de noviembre de 2011 . En el mismo sentido, las STS nº 46/2014, de 14 de febrero , la nº 497/2015, de 24 de julio , 731/2015, de 19 de noviembre , y 892/2016, de 25 de noviembre , por citar solo algunas.

De las STS 1423/2011, del 29 de diciembre y nº 406/2012, de 25 de enero , se desprende que el Tribunal Supremo acoge dos tesis relevantes para el éxito de la pretensión de condena que se ejerce por medio del presente recurso de apelación:

1º) Las STEDH del 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero contra España ) y de 13 de diciembre del mismo año (caso Valbuena Redondo contra España) consideran que para la verificación del elemento subjetivo del delito, de la intención de acusado (de defraudar, en ambos casos), no basta con ofrecer a éste la ocasión de ser oído, sino que requiere la valoración directa de su testimonio o, en su caso, de la prestada por testigos .

2º) No existe un previsión para la práctica en recurso de apelación de pruebas ya practicadas en primera instancia: 'Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico' Y sigue la sentencia: 'A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre ) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra taxativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.' Cita seguidamente las STS 258/2003, de 25 de febrero , y 352/2003, de seis de marzo , que ya se habían pronunciado en sentido negativo sobre la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera a fin de obtener una convicción probatoria distinta del juzgador de instancia.

La referida doctrina se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la C.E ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio.

En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han vistos reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Está última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

De lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria /relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'.

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel imitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantía reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de la primera sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le esta vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2007 , 15 de enero de 2007 , de 3 de julio de 2006 , que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 , 15 de enero de 2007 , de 3 de julio de 2006 , que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 de octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

El Pleno del Tribunal Constitucional, continuando en esta misma línea, en Sentencia 48/2008 de 11 de marzo , nos dice que la doctrina que parte de la STC 167/2002 , no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Crim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

Abundando en este mismo sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional num. 144/2009, de 15-6-2009 , nos dice que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado este Tribunal que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre 'la base de indicios' que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero )'.

Continua exponiendo la referida sentencia que 'Por otro lado, también cabe destacar que es doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional que la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado'.

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

Y a raíz de tales postulados, las SsTC 1/2010, de 11 de enero ; 30/2010, de 17 de mayo ; y 127/2010, de 29 de noviembre , ahondan en la exigencia de que para condenar en la segunda instancia cuando la absolución previa se ha sustentado en pruebas personales, no solo debe celebrarse vista en que se oiga a los acusados, sino que debe oírse nuevamente a testigos y peritos en la segunda instancia para garantizar la inmediación, pues como recuerda el propio Tribunal Constitucional - STC 120/2009, de 18 de mayo - la reproducción de la grabación del juicio no implica inmediación.

En el mismo sentido, se pueden citar, las SSTC 154/2011 ; 49/2009, f.jdco. segundo ; 30/2010 , f.jdco. segundo ó 46/2011, f.jdco. segundo. Todas ellas insisten en la obligación de que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1327/2011 , 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril , 757/2012 de 11 de octubre , 840/2012 de 31 de octubre , 1020/2012 de 30 de diciembre , 157/2013 de 22 de febrero , 325/2013 de 2 de abril , 400/2013 de 16 de mayo y 559/2013 de 20 de junio .

En resumen, la doctrina constitucional mencionada ha venido por tanto a establecer que si bien el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas (hoy delitos leves), tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, esta facultad resulta sumamente limitada con la precisión de que en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quem las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la Constitución , todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho, y que la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna, pero por el contrario la prueba testifical o la pericial o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia y no pueden ser reiteradas en la segunda en buena lógica, al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el apartado 3º del art. 790 de la LECr , que no puedan ser valoradas en ella de modo distinto al efectuado por el juez de instancia, y el derecho de defensa exige que el acusado sea oído directamente por el Tribunal que resuelve el recurso. No será precisa la práctica de las pruebas personales ante el Tribunal, ni la audiencia al acusado cuando se trate de cuestiones puramente jurídicas.

Esta doctrina jurisprudencial ha tenido acogida en la última modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la Ley 41/2015 de 5 de octubre (legislación de aplicación al caso), para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que ha completado la regulación del recurso de apelación adaptándolo a las exigencias constitucionales antes descritas. Así señala la exposición de motivos IV que: 'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada.

Fruto de dicha nueva regulación es la redacción de los artículos 792.2 que dispone que: ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 ', y el artículo 790.2 que dispone que: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada '.

Realizando una interpretación conjunta de estos dos apartados se pueden extraer la conclusión de que no se puede condenar en segunda instancia al encausado absuelto en la primera instancia en base a una errónea valoración de la prueba. Solamente la Sala está facultada, para en el caso de que apreciase errónea valoración de la prueba por alguna de las causas legales establecidas, a declarar la nulidad de la Sentencia dictada y devolver la causa al Juzgado de origen para un nuevo enjuiciamiento. Es importante resaltar esta diferencia por cuanto si lo que se solicita es la anulación, en caso de estimarse tal petición los efectos que produciría serían los declarar la nulidad de la Sentencia dictada, sin pronunciarse sobre la condena o absolución, y su devolución al órgano que la dictó para un nuevo dictado o enjuiciamiento. En cambio si lo que se solicita es la revocación, ello implicaría que fuera la Sala quien ratificase la absolución dictada o revocase dictando una Sentencia condenatoria. Y esta última posibilidad, a la vista de la nueva legislación, deviene imposible.

CUARTO.-En proyección de todo lo anterior al caso, el segundo motivo de recurso tampoco puede estimarse, ya que si la parte recurrente alega que el referido motivo de apelación se sustenta en un error en la apreciación de la prueba por omisión de valoración de prueba practicada en el acto de juicio, lo cierto es que dicho enunciado no pasa de ser si no aparente siendo que en el desarrollo argumental que le sigue lo que se exterioriza es la discrepancia con la valoración efectuada por la Juzgadora de instancia de la prueba personal, más en concreto, de la declaración del propio recurrente que se relación con el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima (ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva, elementos corroboradores y persistencia en sus manifestaciones), exponiendo las razones por las que entiende que en este caso la declaración del Sr. Juan María , resulta suficiente para edificar sobre ella la convicción de certeza sobre la realidad de los hechos denunciados y consiguiente condena. Es decir, en realidad, lo que se propone en el recurso es una valoración alternativa de la prueba personal respecto de la realizada por la Juzgadora que si no es conforme con los intereses de la parte ello no implica omisión de valoración.

En base a ello, esta Sala no puede acoger la petición de nulidad de la sentencia con fundamento en la causa aducida, sin poder hacerse abstracción que en el recurso no se plantea una posible nulidad de la resolución porque el razonamiento sea insuficiente ó arbitrario o irracional, sino que se hace hincapié en que no se valora la declaración del denunciante conforme a los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que pueda destruir la presunción de inocencia, invocando para sustentar ello, además de la persistencia en la declaración del Sr. Juan María la existencia de diversos documentos en la causa que, a juicio de la recurrente, evidenciarían la concurrencia de verosimilitud en su versión de los hechos.

Si a ello se une que a la petición de nulidad de sentencia se anuda la pretensión de condena del denunciado por el Tribunal, la confirmación de la sentencia recurrida, se impone ya que, como ha quedado dicho, no cabe por este Tribunal la revaloración de la prueba personal.

No obstante ello y a efectos de agotar el razonamiento, en este caso la sentencia está motivada y la valoración no puede considerarse irracional ni arbitraria.

Con carácter previo conviene recordar en palabras del ATS de 5 de febrero de 2015 explica que no se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia STS 631/2014, de 29 de septiembre advertíamos respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Teniendo en cuenta lo precedente, en lo que hace al caso, basta el visionado del soporte videográfico y la lectura de la sentencia dictada por el Juzgado de instancia para concluir que basa su decisión absolutoria en la valoración de la declaración de la ahora recurrente y del denunciado, y sobre su resultado, absolutamente contradictorio, en relación el certificado del centro penitenciario de Martutene que informa de la no constancia de actuación alguna al respecto de parte abierto o sanción por supuestas amenazas por el aquí denunciado al Sr. Juan María desde que éste ingresara el 5-2-2016 en dicho centro, ha llegado al convencimiento de que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia del denunciado.

Y si en el recurso a efectos de fundamentar la verosimilitud de la declaración del Sr. Juan María se invoca que días antes de los hechos denunciados solicitó acogerse al régimen de aislamiento (folios 90 y 92) dada la actitud intimidatoria existente por parte del denunciado y, por miedo a represalias, y que con fecha 13-2-2016 solicitó en escrito dirigido al Subdirector de Seguridad del Centro Penitenciario el traslado urgente por motivos de peligrosidad basadas en las amenazas recibidas (doc. nº 1 aportado en la vista) y el 1-3-2016 se efectuó dicha solicitud al Juzgado de Instrucción nº 1 de Tolosa (doc. nº 2 aportado a la vista), por el contrario en relación el contenido del anterior certificado se obvia oportunamente que el Sr. Juan María manifiesta en juicio que con ocasión de las amenazas denunciadas llamó un total de cinco veces a los funcionarios de prisión. Documental que además en su valoración conjunta con la declaración del Sr. Juan María resulta que éste solicita la aplicación del art. 75.2 de la Ley General Penitencia el mismo día que ingresa en Martutene, 5-2-2016, anterior por tanto incluso a las presuntas amenazas por los coimputados en la causa en que se decretó su prisión y que sirven fundamento a la solicitud de traslado.

En suma, la valoración efectuada por la Juez a quo podrá o no ser compartida, pero no puede concluirse adolezca de falta de motivación fáctica ni reputarse ni ilógica ni irracional.

Por todo lo expuesto no puede apreciarse la concurrencia de causa legal habilitante de la consecuencia del artículo 792.2 de esa Ley, con las particularidades implícitas en materia de pronunciamientos absolutorios en los términos que han quedado reseñados en el fundamento jurídico precedente y, en consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia dictada.

QUINTO.-De acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose temeridad ni mala fe en la parte recurrente, se estima procedente declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Juan María contra la Sentencia de fecha 12-1-2017 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de San Sebastián en autos de Delitos Leves 512/16, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública. Certifico.