Sentencia Penal Nº 36/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 105/2016 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00036/2017

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

Equipo/usuario: RAC

Modelo: 213100

N.I.G.: 30016 51 2 2013 0109206

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000105 /2016

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Recurrente: Arcadio

Procurador/a: D/Dª PEDRO DOMINGO HERNANDEZ SAURA

Abogado/a: D/Dª JOSE CARLOS LINARES NAVARRO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, ABOGADO DEL ESTADO

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª ,

ROLLO Nº 105/2016 (PENAL)

D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

D. JACINTO ARESTÉ SANCHO

D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE

Magistrados

En Cartagena a 28 de febrero de 2017.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 36

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena, seguida en el mismo como procedimiento abreviado nº 52/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena (Rollo nº 105/16), por un delito contra la Hacienda Pública, contra D. Arcadio , representado por el Procurador Sr. Hernández Saura y defendido por el Letrado Sr. Linares Navarro, siendo partes en esta alzada, como apelante, dicho acusado y, como apelados, el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente elIltmo. Sr. D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero:El Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena, con fecha 15 de julio de 2016, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos:

'El 7 de mayo de 1991 el acusado, Arcadio , mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió de 'Bioter Biona S.A.' por un importe de 10.538'75 euros, la finca registral nº NUM000 . Y en fecha 9 de septiembre de 1997, por auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia , por importe de 11.807,82 euros, la finca nº NUM001 .

Mediante escritura pública de 3 de agosto de 1995, el mismo participó en la ampliación de capital de 'ANJOPAL, S.L.', de la que era administrador único, adquiriendo con carácter privativo 710 participaciones sociales de la misma, creadas en virtud de dicha ampliación, en la que también participó la sociedad 'GANADERA DEL MEDITERRÁNEO S.A.' de la que era consejero el acusado.

Para la suscripción y desembolso de las mismas el acusado aportó las fincas registrales nº NUM000 , valorada en 1.500.000 pesetas y la nº NUM001 , valorada en 2.100.000 pesetas, ambas del Registro de la Propiedad de Mazarrón, las cuales permanecieron en poder de la mercantil adquirente, 'ANJOPAL S.L.', hasta 2004.

Con fecha 16 de diciembre de 2003, el acusado, como administrador de 'ANJOPAL S.L.' y consejero de 'GANADERA DEL MEDITERRÁNEO S.A.' otorgó escritura en la que declaró que se había producido un error en la aportación de las fincas objeto de ampliación de capital antes referida, aceptando la anulación de la escritura de 3 de agosto de 1995, y pasando a recuperar la propiedad de las mismas.

El 8 de septiembre de 2004, el acusado, otorgó nueva escritura elevando a públicos los acuerdos adoptados en Junta General Universal de 'ANJOPAL SL', en virtud de los cuales la citada mercantil restituía al acusado las fincas NUM000 y NUM001 , valoradas respectivamente en 9.015,18 euros y 12.821,25 euros.

Mediante escritura de 8 de junio de 2005 vendió la totalidad de la finca NUM000 por importe de 3.083.599,84 euros, así como parte de la finca NUM001 por el precio de 5.321.522,34 euros.

El acusado, con ánimo fraudulento, ocultó a la Hacienda Pública la fecha real de adquisición de las fincas luego transmitidas el 8 de junio de 2005, por cuanto en la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2005 consignó, en el apartado 'ganancias y pérdidas patrimoniales obtenidas en 2005 con período de generación a un año' las siguientes transmisiones:

En relación a la finca nº NUM000 :

- Fecha de transmisión: 8/06/05.

- Fecha de adquisición: 7/05/1981.

- Valor de transmisión: 3.083.599,84 euros.

- Valor de la adquisición: 10.538,75 euros.

- Ganancia patrimonial obtenida: 3.073.061,09 euros.

- Numero de años de permanencia hasta 31/12/1996: 16.

En consecuencia, el acusado declaró la ganancia patrimonial como exenta al haber transcurrido más de 10 años hasta el 31/12/1996.

En relación a la finca nº NUM001 :

- Fecha de transmisión: 8/06/05.

- Fecha de adquisición: 9/09/87.

- Valor de la transmisión: 5.321.522,34 euros.

- Valor de la adquisición: 11.807,82 euros.

- Ganancia patrimonial obtenida: 5.309.714,52 euros.

- Número de años de permanencia hasta 31/12/1996: 10.

En consecuencia, el acusado declaró una ganancia patrimonial de 5.309.714,52 euros, en aplicación de los porcentajes reductores previstos en la Disposición Transitoria 9ª del RD Legislativo 3/04 .

El acusado falseó la fecha de adquisición en ambos casos, pues en realidad la misma se produjo tras la reducción de capital de 'ANJOPAL S.L.', ya que las dos fincas permanecieron fuera de su patrimonio durante casi ocho años y éste no las adquirió de nuevo hasta el año 2004 como consecuencia de la reducción de capital antes mencionada, habiendo dejado de ingresar la Hacienda Pública por causa de esa alteración de fechas, una cuota de 3.675.776,88 euros, cantidad en que la Hacienda Pública se ha visto perjudicada'

Segundo:En el fallo de dicha resolución se condenaba a D. Arcadio como autor de un delito contra la Hacienda Pública, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años, multa de 3.675.776'88 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y ayudas públicas y gozar de incentivos y beneficios fiscales o de la Seguridad Social durante cuatro años, condenándole igualmente a que indemnice a la Hacienda Pública en la cantidad de 3.675.776'88 euros, más intereses legales, y al pago de las costas procesales.

Tercero:Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador Sr. Hernández Saura, en nombre y representación de D. Arcadio , que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, donde se recibieron el 22 de noviembre de 2016, formándose el correspondiente rollo, con el nº 105/16, dictándose auto de 6 de febrero de 2017 denegando la prueba propuesta por la parte apelante en esta alzada, así como nuevo auto de 27 de febrero del mismo año desestimando el recurso de súplica interpuesto contra dicha denegación de prueba. El recurso quedó para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo, primero, en el día 7 de febrero de 2017, y luego el 28 del mismo mes y año.

Cuarto:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Único:Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, pero debiendo añadirse que el valor de las fincas registrales núm. NUM000 y NUM001 en el año 2004 era de 2.341.410 y 5.031.000 euros, respectivamente, por lo que la cantidad de 3.675.776'88 euros que aparece al final del último párrafo de los hechos probados debe ser sustituida por la de 280.046'09 euros.

Fundamentos

Primero:Se interpone recurso de apelación por el condenado como autor de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del CP a la pena de dos años de prisión de prisión, pérdida de la posibilidad de obtener ayudas y subvenciones públicas durante cuatro años y multa por importe de 3.675.776'88 euros, con obligación de satisfacer la responsabilidad civil establecida en igual importe a favor de la Hacienda Pública, alegando el recurrente la indefensión sufrida a consecuencia de la denegación de prueba en la instancia, consecuencia de lo que solicita la nulidad de actuaciones, e igualmente, la existencia de error en la valoración de la prueba pues no se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia al no haberse acreditado que el acusado

El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado se opusieron al recurso y solicitaron la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

Segundo.-Como primera cuestión a examinar, se plantea la petición de nulidad formulada en el recurso al no haberse admitido por el Juzgado de Lo Penal la prueba pericial judicial propuesta con anterioridad al acto de la vista, resultando que luego, en sentencia, se acoge el criterio de la pericial presentada por la Abogacía del Estado (elaborada por los técnicos de la Agencia Tributaria) sin explicar porqué se desecha la pericial presentada por la defensa, que ni tan siquiera se valora.

Al respecto, y como ya se examinó también en el Auto de 6 de febrero de 2017 que denegó la prueba en esta alzada, la Juez 'a quo' denegó esta prueba por dos razones, porque la misma debió proponerse -y practicarse- en fase de instrucción, y porque no se propuso con el escrito de defensa, sino poco antes de iniciarse el Juicio. Y nada se dice en el recurso de apelación que desvirtúe los acertados razonamientos en base a los cuales se denegó la prueba en su momento. En efecto, carece de justificación, que después de la fase de instrucción se proponga -y practique- la prueba justo antes del juicio, como tampoco se dice cual es el motivo -sobrevenido- que llevó a la parte a proponer la prueba en un momento posterior al momento procesal legalmente previsto para hacerlo; por otra parte, la defensa aportó -tras denegarse la pericial judicial- la prueba pericial que consideró oportuna (sobre valoración de las fincas y fiscal-contable), siéndole admitida la misma y declarando en el acto del juicio los autores de las periciales, por todo lo cual, ninguna indefensión se le ha podido causar susceptible de determinar la nulidad de actuaciones.

Se alude también en el recurso, como ya se ha adelantado, a la falta de motivación de la sentencia con relación a las razones por las que acoge el dictamen de los técnicos de la Agencia Tributaria, y no el presentado por la defensa, pudiendo plantearse -por el modo en que está redactado el recurso- la cuestión de si se solicita la nulidad también por esta razón o si tal alegato se hace a los solos efectos de criticar aquella decisión (de acoger el criterio de dichos técnicos) y convencer de que debe admitirse el criterio sostenido por el apelante. Entendemos que a la vista de la redacción del suplico del recurso debe optarse por esto último, ya que tras la primera petición consistente en que se admita la práctica de la prueba en esta alzada y luego se revoque la sentencia absolviendo al Sr. Arcadio , se solicita -alternativamente- que 'se declare la nulidad del juicio', lo que únicamente tiene sentido si lo que se pretende es la práctica de la citada prueba pericial, subsanando así la indebida denegación de la misma, no si lo que se pretende es que dicte nueva sentencia motivada, para lo que no es necesario repetir el juicio. En cualquier caso, la Sentencia apelada sí que explica que opta por acoger el criterio de la Agencia Tributaria al entender que debe tenerse en cuenta el valor real del bien, no el de mercado (al ser el criterio habitual seguido por la Agencia en estos casos), considerando por tal el desembolso efectivamente realizado por el comprador, cosa distinta (como veremos) es si se está de acuerdo con dicho razonamiento.

Tercero.-Como siguiente motivo del recurso, y bajo el título de error en la apreciación de la prueba, se alega que la sentencia estima -erróneamente- acreditado el ánimo fraudulento en la actuación del acusado en base únicamente a la sustitución del '9' por el '8' al consignar la fecha de adquisición de la finca registral núm. NUM000 , siendo que tal error se repite en la escritura pública y en la declaración del IRPF, siendo impensable que tanto el Sr. Notario como el asesor fiscal obedecieran las instrucciones del acusado (que únicamente estudio hasta obtener el bachiller), e igualmente, se ha hecho abstracción del resto de elementos probatorios.

Sin embargo, la sentencia apelada es muy clara en este punto, identificando los hechos y datos en base a los cuales entiende que el acusado actuó con ánimo defraudatorio. El primero, respecto de una de las fincas (la núm. NUM000 ), por el anunciado cambio de un número al consignar la fecha de adquisición (año 1981, en lugar de 1991), pues de este modo se conseguía que se entendiera que la finca estuvo en poder del acusado diez años antes de 31-12-1996, de modo que por aplicación de los porcentajes reductores previstos en la Disposición Transitoria novena del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (R.D. Legislativo 3/2004, de 5 de marzo), la ganancia quedó reducida a 590.440'25 euros, en lugar de 5.309.714'52 euros. Y respecto de ambas fincas (la anterior y la núm. NUM001 ), porque al declarar el acusado que las adquirió en 1981 y 1987, respectivamente, ocultó que las había adquirido, por segunda vez, mediante escritura de 8 de septiembre de 2004, tras haberse desprendido de ellas al aportarlas a la mercantil 'ANJOPAL, S.L.' con motivo de la ampliación de capital de ésta. De no haberse producido estas alteraciones y omisiones, la cuota tributaria a pagar por IRPF habría ascendido a 3.763.659'56 euros, en lugar de los 87.882'68 euros que resultaron a pagar en la declaración formulada por el acusado.

Cuarto.-Como siguiente motivo del recurso se expone que tras haber adquirido las fincas en los años 1987 y 1991, el acusado las aportó a ANJOPAL, S.L. mediante escritura de 3 de agosto de 1995 por la que se amplió el capital social de la misma, y luego, si en escritura de 16 de diciembre de 2003 se declara el error padecido en aquella ampliación, anulando o dejando la misma sin efecto, y en posterior escritura de 8 de septiembre de 2004 se restituyen las fincas al acusado, habría que entender -se afirma- que la ampliación de capital (y la aportación de las fincas) no produjo efecto alguno, de modo que el acusado no dejó en ningún momento de ser el propietario de las fincas, consecuencia de lo cual, la única adquisición que podría tenerse en cuenta sería la originaria (en los años 1987 y 1991), y no la posterior (en el año 2004), como entiende la sentencia apelada siguiendo la tesis de la acusación. En relación con lo anterior, se alega que si se entiende que la adquisición tuvo lugar en el año 2004, habría de considerarse como valor de las fincas el de mercado, conforme a la tasación aportada por la defensa, y no el precio de compra abonado por el acusado, lo que daría lugar a una cuota tributaria muy inferior a la ya referida de 3.763.659'56 euros.

Al respecto, obra a los folios 80 y ss. de las actuaciones la referida escritura de 8 de septiembre de 2004 por la que se elevan a públicos los acuerdos sociales adoptados por ANJOPAL, S.L. en la Junta de 22 de agosto de 2004, entre ellos, 'Que fue voluntad de la Junta la anulación parcial de la escritura de ampliación de capital que autorizó el día 3 de agosto de 1995', y consecuencia de lo anterior, la restitución al Sr. Arcadio de, entre otras, las dos fincas ya señaladas, produciendo con ello, como otro de los acuerdos adoptados en dicha Junta, la reducción del capital social de la mercantil. Como puede apreciarse, no se trata de una nulidad declarada judicialmente, sino que es la propia sociedad limitada de la que el acusado es administrador único, la que decide en el año 2003 dejar sin efecto (o anular parcialmente) la anterior ampliación de capital y restituir los bienes aportados, pero ello no puede equipararse a una suerte de nulidad de actuaciones que conlleve -como parece pretender el apelante- que no pueda producir ningún efecto la aportación social realizada en el año 1995, simplemente, debe entenderse que la mercantil decidió volver a la situación anterior a la ampliación de capital dejando sin efecto ésta, lo que no tiene porqué privar a la sociedad de su cualidad de propietaria de las fincas durante los 13 años que duró la ampliación de capital, no existiendo -en principio- razones para suponer que existió algún tipo de simulación o ánimo fraudulento que lleve a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo que permita obviar los efectos jurídicos de dicha ampliación de capital y aportación. Por consiguiente, no puede entenderse que el acusado continuara siendo propietario de las fincas durante todo este tiempo, razón por la que es perfectamente válido entender que volvió a adquirir las fincas (por segunda vez, tras desprenderse de ellas) en el año 2004, criterio éste seguido en la Sentencia apelada y que, por todo lo dicho, debe ser confirmado.

Partiendo de lo anterior, no puede entenderse, en cambio, que el valor de las fincas a efectos de calcular la cuota tributaria sea el precio que el Sr. Arcadio pagó en los años 1987 y 1991 cuando compró ambas fincas, pues coincidiendo con los técnicos en que entre valor de mercado y precio de compra que conste abonado (caso de ser distintos), debe atenderse a éste último importe, entendemos que ello es así cuando la discrepancia entre ambos valores se refiere a una misma adquisición y, por tanto, también a una misma fecha, no cuando, como aquí ocurre, se trata de un desembolso realizado muchos años antes con motivo de una adquisición cuya fecha (años 1987 y 1991), además, no es tenida en cuenta para calcular la cuota tributaria, y menos aún cuando con posterioridad a la compra de ambas fincas consta una valoración muy superior de las fincas (1.500.000 y 2.100.000 euros) a efectos de su aportación a la sociedad como contraprestación por las participaciones recibidas. Si, como se ha dicho, la adquisición tuvo lugar en el año 2004, así debe entenderse a todos los efectos, también para fijar un valor, no siendo admisible acoger el que resulta de otra adquisición -distinta- realizada 17 y 13 años antes, pues tal valor -aunque más favorable para el cálculo de la cuota tributaria- está claramente desfasado, y si no consta otro valor a la citada fecha de adquisición (2004), habrá que estar a la tasación aportada por la defensa y a la cuota tributaria resultante, la cual, aparece calculada por el perito Sr. Luis Carlos en el dictamen aportado también por la defensa; éste examina las distintas posibilidades existentes, tanto en las posibles fechas de adquisición, como en los distintos valores, determinando en una de ellas (adquisición en el año 2004 y valor de tasación 2.341.410 y 5.031.000 euros), que la cuota tributaria asciende a la cantidad de 367.928'77 euros, dato al que habrá que estar al no obrar en las actuaciones otro cálculo con estas variables.

Quinto.-Pese a la reducción de la cuota tributaria, sigue existiendo una defraudación superior a los 120.000 euros, por lo que las únicas consecuencias de ello son, por una parte, la reducción del importe de la multa y de la responsabilidad civil impuesta en la sentencia, que quedarán en 280.046'09 euros. Por otra parte, considerando que -aunque la sentencia apelada no lo tenga en cuenta- el importe defraudado debe tenerse en cuenta en la individualización de la pena, reduciremos la pena de prisión a un año y seis meses, y la duración de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas, que quedará en tres años.

Sexto.-Estimado parcialmente el recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Hernández Saura, en nombre y representación de D. Arcadio , contra la Sentencia de fecha 15 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena en el procedimiento abreviado nº 52/2013, debemos revocar la misma reduciendo: 1) a un año y seis meses la pena de prisión impuesta; 2) a la cantidad de 280.046'09 euros la multa impuesta; 3) a tres años la pérdida de la posibilidad de obtener ayudas y subvenciones públicas; y 4) a 280.046'09 euros la responsabilidad civil a cuyo pago viene obligado el acusado, confirmando en todo lo demás la sentencia apelada. Se declaran de oficio el pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , informando de que contra la misma no cabe recurso, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, dictada en el Rollo de Apelación Penal núm. 105/2016, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.