Sentencia Penal Nº 36/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 537/2016 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 36/2017

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (ponente)

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña a 21 de febrero de 2017

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presenteprocedimiento abreviadon.º 537/2016, derivado de los autos delprocedimiento abreviado n.º 759/2016del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Pamplona/Iruña, por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra losacusados:

Roberto , nacido el NUM000 de 1964, en Pamplona, hijo de Torcuato y de Jacinta , con DNI n.º NUM001 , domiciliado en la c/ DIRECCION000 n.º NUM002 - NUM003 . de Pamplona, C.P. 31011, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, habiendo estado privado de libertad los días 11 y 12 de abril de 2016, suya solvencia no consta, representado por el procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE y defendido por el letrado D. JOSÉ ENRIQUE ESCUDERO ROJO.

Aquilino , nacido el NUM004 de 1983, en Londres, hijo de Casimiro y de Zaira , con DNI n.º NUM005 , domiciliado en la c/ DIRECCION000 n.º NUM002 - NUM003 . de Pamplona, C.P. 31011, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, habiendo estado privado de libertad los días 11 y 12 de abril de 2016, cuya solvencia no consta, representado por el procurador D. RUBÉN DOMÍNGUEZ BASARTE y defendido por el letrado D. ENRIQUE LAIGLESIA AZCÁRATE.

Ejerce la acusación pública elMINISTERIO FISCAL.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO.

Antecedentes

PRIMERO.-En esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra se tramita procedimiento abreviado número 537/2016, contra los citados acusados, por un presunto delito contra la salud pública, en el que en fecha 17 de febrero de 2017 se celebró el juicio oral y se practicó la prueba declarada pertinente, quedando el juicio visto para sentencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas que producen grave daño a la salud del artículo 368 del código penal y 374, del que eran responsables en concepto de autores los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó procedía imponer a cada uno de los acusados la pena de 4 años de prisión y multa de 7.693,88 € de multa, con arresto subsidiario en caso de impago de 5 meses de prisión con inhabilitación del sufragio pasivo en caso de que tengan derecho a ello y costas; interesando el decomiso del dinero incautado y la destrucción de los objetos utilizados para la producción de la droga.

TERCERO.-Por la defensa del acusado D. Aquilino , mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, pues los hechos relatados no eran constitutivos de delito alguno, interesando su libre absolución, y en caso de considerar los hechos como delito, concurriría la eximente incompleta del artículo 21.1 del C. Penal o subsidiariamente su atenuante analógica.

CUARTO.-Por la defensa del acusado D. Roberto , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, ya que no existe delito alguno, interesando su libre absolución, para en todo caso alegar que concurre respecto del mismo la atenuante del artículo 21.1 .ª y 21.2.ª en relación con el artículo 20.1 .º y 20.2 del C. Penal .

Se declaran expresamente probados:

'El acusado, Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con el también acusado, Aquilino , mayor de edad y sin antecedentes penales, ocupaban el domicilio sito en la CALLE000 n.º NUM002 piso NUM006 de Pamplona, en el que ambos vivían. En dos habitaciones de la indicada vivienda instalaron una pequeña plantación para producir marihuana, sustancia que no produce grave daño a la salud, con la finalidad de abastecerse ambos para su propio consumo.

El día 11 de abril de 2016, los agentes de la Policía Nacional realizaron un registro en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Pamplona, y en el domicilio encontraron las siguientes sustancias: una bolsa de cannabis, de 22,76 gr. con riqueza de 12,4%, otra de 19,32 gr. de 11,1% de riqueza, otra de 18,26 gr. de 10% de riqueza, otra de 13,3 gr. con una riqueza de 9,2%, otra de 17,53 gr. de una riqueza 15,9%, otra de 30,09 gr. con una riqueza 12,3%, otra de 2,19 gr. de 14,8% de riqueza, otra de 1,9 gr. con una riqueza de 10,07%, otra de 2,91 gr. de 14,6% de riqueza, otra de 1,64 gr. con una riqueza de 10,8%, otra de 0,29 gr. de 14,1% de riqueza, otra de 127,59 gr. con una riqueza de 11,3%, 8 botes de cannabis que contenían 289,2 gr. con una riqueza de 12,1%, 4 trozos parduzcos de resina de cannabis de 42,28 gr. con un 10,7% de riqueza.

Un bote de cristal con 10,78 gr. con una riqueza de 10,9%, una bolsa con resina de cannabis de 2,42 gr. con una riqueza de 12,6%.

Asimismo tenían material herbáceo seco con un peso de 533,49 gr., con una riqueza de 1,1% al 9%.

Las sustancias incautadas han sido tasadas en 3.846,94 €'.

La cantidad total en atención a la pureza del cannabis incautado asciende a 93,4 gramos (riqueza), y la resina de cannabis a 4,82 gramos (riqueza).

Las indicadas sustancias las tenían los acusados para su consumo.

El acusado Roberto tenía en el interior de una caja de caudales pequeña, que guardaba en el armario de su habitación, ocho envoltorios que contenían 3,34 gramos de cocaína con una riqueza del 30,7 gramos, y una bolsita conteniendo 0,24 gr. de cocaína con riqueza de 17,9%.

El acusado Aquilino consume a diario cannabis desde la adolescencia, en cantidades aproximadas de unos 10-12 porros al día (1g. o gramo y medio), teniendo sus facultades intelectivo volitivas afectadas en grado ligero a expensas de estas últimas.

El acusado Roberto consume diversas sustancias tóxicas, como cannabis, anfetamina, cocaína y alcohol, encontrándose en tratamiento en el Centro de Salud Mental de San Juan para la desintoxicación del cannabis y cocaína, consumiendo en el momento anterior a los hechos una media de tres o cuatro porros al día, y en los fines de semana, cocaína y speed. Teniendo en el momento de los hechos las facultades intelectivo volitivas afectadas en grado ligero'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución lo han sido en atención a la prueba practicada en el presente juicio, que impide concluir en atención al principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo que las drogas que fueron incautadas a los acusados estuviese destinada al tráfico.

SEGUNDO.-En relación con la naturaleza de la sustancia intervenida, que es objetada por la defensa del Sr. Roberto , no puede ofrecer duda de que nos encontramos en presencia de cannabis y de cocaína, como así ha quedado acreditado en juicio por el informe del Área de Sanidad y Política social de la Delegación del Gobierno de España en Navarra (folios 134 y ss.), en tanto en cuanto se trata de un informe pericial emitido por un laboratorio oficial, es decir con naturaleza de prueba documental a tenor de lo dispuesto en el artículo 788. 2 p.º 2 de la LECriminal , ya que aunque sea cierta la impugnación realizada por dicha defensa, no debe obviarse que se trata de una mera impugnación genérica sin alegación alguna de la circunstancia relativa a alguna causa que justifique o ampare la misma, lo que la convierte en irrelevante.

TERCERO.-En primer lugar analizaremos los hechos que vienen referidos a la sustancia cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, y que fue incautada en una caja pequeña de caudales que había en el interior de un armario de la habitación ocupada por el Sr. Roberto .

Dicha sustancia solo puede ser imputada a este acusado, pues no consta ninguna relación con la misma por parte del acusado Aquilino , pues ni estaba a su disposición ni sobre la misma consta acto alguno de posesión, como incluso así fue admitido en el acto del juicio por ambos acusados, asegurando el Sr. Roberto su propiedad exclusiva.

Esta tenencia no puede considerarse que esté preordenada al tráfico, y por tanto respecto de la misma, como hemos indicado, debe dictarse un pronunciamiento absolutorio, en atención a la cantidad de sustancia intervenida y la condición de consumidor del acusado Sr. Roberto .

La cocaína incautada no excede de los cinco gramos de pureza, por lo que la cantidad no es un indicio revelador de una preordenación al tráfico, si tenemos en cuenta que el acusado es consumidor de esa sustancia, ya que no debe olvidarse que como recoge la STS de 21 de julio de 2.011 se ha considerado que el consumo diario de cocaína se ha fijado entre 1,5 y 2,00 gramos de cocaína, presumiendo por ello, en atención a que el acopio ordinario sería de cinco días, la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ), tenencia que no concurre en el supuesto de autos, pues no se excede de dicha cantidad, ya que la incautada representa un total de 1,04 gr. de cocaína y como analizaremos posteriormente respecto del cannabis, no existe otros indicios incriminatorios que revelasen la voluntad de destinar al tráfico dicha cocaína, que representa un gramo de pureza, y cuando no consta en modo alguno acreditado que el polvo blanco ocupado fuera 'sustancia de corte', como se afirmó en el acto del juicio (agente 96.988), pues de ello no existe prueba alguna, ni de la naturaleza de la sustancia y ni de la utilidad de la misma con tal finalidad.

CUARTO.-En segundo lugar analizaremos la incautación de marihuana que era cultivada por los acusados de muto acuerdo en el domicilio.

Como se recoge en la STS de fecha 9-12-2010, n.º 1085/2010 ,«preciso es acudir a la prueba indiciaria- a falta de prueba directa- para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretenda darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico».

Cierto es que la cantidad de droga incautada a priori, y estimando que ambos son consumidores de la misma, como quedó acreditado en el acto del juicio, pudiera considerarse superior a la que la jurisprudencia ha venido considerando como destinada al autoconsumo. Ahora bien como se recoge en la jurisprudencia lo determinante no es tanto la cantidad sino las circunstancias que alrededor de la tenencia se da para examinar si el acopio de la droga va destinada al autoconsumo.

La STS 29 de mayo de 2.013 establece que:

'Para decidir si a la vista de la ocupación de una determinada cantidad de droga puede concluirse racionalmente el destino de tráfico no es necesario más que contar con máximas de experiencia que son compartibles con no juristas. (...)

No hay duda de la concurrencia del elemento objetivo del delito: tenencia de sustancia estupefaciente. En poder del acusado se ocuparon 92,64 gr. de hachís que guardaba en su domicilio. No lo niega.

Las dudas se proyectan sobre el elemento subjetivo: la intención de destinar al menos parte de esa sustancia a su distribución entre terceros. Dado que es un elemento anímico y que el recurrente lo ha negado, la forma de probanza habrá de sustentarse en indicios, en este caso, en uno exclusivo: la cantidad. Si esta excediese en mucho de la que razonablemente puede destinarse al propio abastecimiento podría descartarse esta hipótesis y considerar probada por exclusión la alternativa: el recurrente dedicaba la droga aunque no fuese su totalidad a su comercialización.

En este supuesto la cantidad ocupada es fronteriza. Son legítimas las sospechas sobre esa dedicación. Pero no son concluyentes. La hipótesis alternativa aducida por el acusado -propio consumo- es pausible, tiene un grado de probabilidad de nivel suficiente como para no poder rechazarla de manera rotunda. Poco más de 90 gramos de hachís pueden constituir un previsor acopio realizado por un consumidor habitual. La inexistencia de otros indicios que apuntasen en sentido inverso convierte en excesivamente abierta o débil desde el punto de vista de la presunción de inocencia la inferencia realizada por la Sala de instancia y conduce a estimar el recurso.

No se trata tanto de fijar en gramos una línea divisoria para diferenciar entre la posesión no delictiva y la que invade el Código Penal. La frontera es otra: se incurre en responsabilidad penal cuando la droga se destina a terceros; no la hay cuando el poseedor la destina a su exclusivo consumo. Hay que estar a cada caso concreto para decidir si la cantidad, unida o no a otros indicios, puede ser suficiente o no para llegar a esta conclusión. En este caso no lo es.

Precisamente por eso las citas jurisprudenciales son solo orientativas: valen como referencia para comprobar la forma de razonar, pero no puede buscarse en ellas la exactitud de un criterio aritmético. De cualquier forma el recurrente acierta a citar algunos pronunciamientos de esta Sala que con cantidades equivalentes no han considerado concluyente la inferencia sobre el ánimo de tráfico.

Con la objetividad que caracteriza su misión, también el Ministerio Fiscal evoca algunos precedentes jurisprudenciales en los que llega a hablarse de una cantidad comprendida entre 100 y 150 gr. de hachís como la que podría llegar a considerarse acumulable por un consumidor. Es verdad que de ahí no cabe automáticamente deducir que hay que excluir el relieve penal. (...) Pero, como se ha dicho, no estamos ante reglas fijas. Así viene a reconocerlo el Ministerio Fiscal que al impugnar el motivo se esfuerza por buscar otros parámetros, como la ausencia de datos acreditativos de la condición de consumidor de hachís. Sin embargo, aparte de sus manifestaciones, no parece que sea exigible otra demostración que no se le ha solicitado máxime en atención a la naturaleza de la sustancia en cuestión (hachís) que puede no dejar signos objetivables de hábitos de consumo'.

Es más tampoco debe olvidarse como se indica en la STS 7 de noviembre de 2011 , en relación con qué cantidades de droga puede decirse que sobrepasen el aprovisionamiento ('que, conforme a la experiencia, recibida en reiteradas resoluciones de este Tribunal, se estime adecuado para cinco días'), '...el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la 'notoria importancia' ( art. 369.1 6.ª CP ), no puede ser otro que el quepasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso'.

Pues bien en el presente caso salvo la tenencia, ningún otro indicio o dato objetivo existe sobre la preordenación al tráfico, ya que no consta que con anterioridad a la incautación los acusados fueran objeto de una investigación policial por existir indicios de poderse dedicar al tráfico, toda vez que la incautación se debió al aviso de un fuerte olor a marihuana en el rellano de la escalera donde se ubicaba el piso ocupado por los acusados, que determinó una vigilancia para constatar ese hecho (agente NUM007 ), y la posterior entrada y registro en el domicilio donde se pudo apreciar en dos habitaciones una 'pequeña plantación' (como así lo calificó el indicado agente), teniendo la marihuana en frascos (bien para su distribución bien para que no se deteriorara' dijo dicho agente), vigilancia que como el indicado agente refirió se hizo durante días sucesivos al detectar ese olor, pese a lo cual no se constató un trasiego de personas en el domicilio, que pudiera ser indicativo de la el acceso de terceras personas al mismo para proveerse de sustancias estupefacientes.

No debe olvidarse tampoco como la balanza de precisión que se encontró en la cocina era de la marca Jata (de electrodomésticos) y que las bolsas en la cocina eran de autocierre, usadas para alimentos.

Las notas que fueron encontradas, en modo alguno, por ser equivoco el hecho, revelan indicio incriminatorio sobre posibles anotaciones por venta de sustancias, como tampoco el dinero incautado en el domicilio, que se encontraba con diversas anotaciones sobre su origen o destino, como se refleja en el acta de entrada y registro, ajenos totalmente a una procedencia ilícita, al haber acreditado en el acto del juicio el acusado Sr. Roberto sus ingresos mensuales por trabajo por importe de 1.800 €, el abono por la Agrupación de Calefacción de la Comunidad de 521 € (en correspondencia con el sobre 'Larraina...), y la cotitularidad de cuentas y relación con su tía Andrea , a que se refiere uno de los sobres (' Andrea ...').

Asimismo queda acreditado que ambos acusados eran consumidores de marihuana, y de manera relevante como se constata en los informes periciales médico forense, ante lo cual es parecer de la Sala, en discrepancia con lo sustentado por el Ministerio Fiscal, que no existen indicios de la preordenación al tráfico y que concurre un supuesto de acopio para consumo propio por parte de los dos acusados, lo que es atípico.

Pues bien si tenemos en cuenta ello, así como el consumo de ambos, y que en la vivienda, no se encontró ningún otro elemento u objeto que haga pensar que la tenencia de aquella estaba destinada al tráfico, y que la cantidad incautada a los tres acusados no excede de 93,4 gramos de riqueza para el cannabis y de 4,82 gramos de riqueza para la resina, habrá de concluirse que no está acreditado que el cannabis y resina estuviera destinada al tráfico, o cuando menos existe una duda racional de que así fuera, duda que solo puede llevar a dictar un pronunciamiento absolutorio tal y como se recoge en la STS S 9-11-2005 'dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio (...), si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (...) principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo'.

QUINTO.-En consecuencia los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, por la que se formula acusación, por lo que debe dictarse un pronunciamiento absolutorio.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Seabsuelvea los acusados D. Roberto y D. Aquilino del delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de que eran acusados.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Queda decomisada la droga incautada, a la que se dará el destino legal.

Firme la presente déjense sin efecto las medidas de orden personal y/o patrimonial que se hubieran adoptado.

La presente resoluciónno es firmey contra ella cabe interponerrecurso de apelaciónante la Sala de lo Civil de Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-La extiendo yo, el Secretario Judicial, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes y archivo del original. Doy fe, en Pamplona a 23 de febrero de 2017.