Sentencia Penal Nº 36/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 618/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000036/2017

Ilmo. Sr.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrado/a

Ilmo. Sr.

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Ilma. Sra.

D.ª RAQUEL FERNANDINO NOSTI

En Pamplona/Iruña, a 23 de febrero del 2017.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilms. Srs. /Sra. Magistrados y Magistrada al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presenteRollo Penal de Sala n.º 618/2016, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 4 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado N.º 97/2016, seguido ante dicho Juzgado por un presunto delito injurias, siendoa p e la n t e,el acusado Sr. Rafael , representado procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Sra. Jaione Legarra Erasun, defendido por el Letrado Sr. Vicente Tabuenca Jiménez.

Estandoa p e l a d oelacusador particularSr. Tomás , representado procesalmente por el Procurador de los Tribunales Sr. Bartolomé Canto Cabeza de Vaca, asistido por el Letrado Sr. Alfonso Arribas Cerdán.

Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado Presidente de la Sección don JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 1 de julio de 2016, el Juzgado de lo Penal N.º 4 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado N.º 97/2016, dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a don Rafael como autor responsable de un delito de injurias realizadas con publicidad prevista en los artículos 208 y 211 del Código Penal , a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas causadas en este delito; y a indemnizar a don Tomás en la cantidad de 1.000 euros.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación, en tiempo y forma, por la representación procesal del condenado para solicitar su libre absolución.

El recurso fue impugnado por la representación procesal del acusador particular.

CUARTO.-.Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, se formó el Rollo Penal de Sala 618/2016; habiéndose procedido a la deliberación y resolución del recurso.

QUINTO.-Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

'...PRIMERO: El día 11 de noviembre de 2012, hacia las 06,30 horas, en la página Web del acusado don Rafael , www.palimpalem.com/7/radiotiti, éste colgó una fotografía del querellante don Tomás , así como un mensaje dirigido al mismo que decía:

' Tomás MAL JEFE MAL DJ MAL AMIGO Y UN SERVEGUENZA EL DUEÑO DE RADIO FAMILIAR RATA DE ALCANTARILLA LADRON... ADVERTENCIA NUNCA DEJES EN SUS MANOS TU ORDENADOR CORRE PELIGRO ES UN VIL MANIPULADOR Y UN CONSEJO SI ALGU... RADIAR CON ESTA PERSONA TAMBIEN AY ADVERTENCIAS CORREIS EL RIESGO DE QUE OS JODA LA VIDA ASIN QUE VOSOTROS MIMOS QUE... ADVERTIDOS MAS DE CURA SE VOLVIO PREDICADOR JUEZ DEMONIO Y NO ME EXTRAÑA QUE DEL SEMINARIO LO ECHARAN SE QUEDO E... GEMELA DE SATANAS CUIDADIN CO EL SATAN MAS GRANDE LO GEMELICO Y ENVIDIOSO DE PAJAROS SOBORNADOR LA DIRECCION'.'

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala hace propios a los efectos de integrar los de la presente resolución.

PRIMERO.-Se alza el acusado Sr. Rafael , frente a la Sentencia de instancia, en la que se le condena como autor responsable, de un delito de injurias realizadas con publicidad previsto en los artículos 208 y 211 del Código Penal ; para solicitar de este Tribunal un pronunciamiento de libre absolución.

El recurso, que fue impugnado por la representación procesal del acusador particular Sr. Tomás , se basa en los motivos que examinaremos a continuación.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso, se invoca la existencia de:'...error en la apreciación de la prueba respecto de los hechos acaecidos', mientras que en el tercero se postula la'...aplicación del principio de presunción de inocencia art. 24 CE '; dada la homogeneidad de ambos motivos, procede su análisis conjunto.

En desarrollo argumentativo del primer motivo, después de transcribirse el antecedente de hechos probados, se aduce que:

'... Esta parte manifiesta su completa disconformidad con el contenido de la Sentencia; Lo cierto es que desde el primer momento de la instrucción, el Señor Rafael ha negado que fuese el autor de tales mensajes.

Indicar que el mismo reconoció que escribió: ' Tomás mal amigo, mal jefe y compañero'

El resto de las referidas expresiones no fueron escritas por el hoy recurrente, quien desde el primer momento informó al Juzgado que la autora del resto del mensaje fue su compañera Zulima .

A mayores, la Señora Zulima era titular de la página webb palimpallem.com donde se colgaron las supuestas injurias.

Que desde la primera fase del procedimiento penal, esta representación solicitó la toma de declaración de la referida testigo, quién se encontraba en paradero desconocido y no pudo declarar ni en fase de instrucción ni en el acto de juicio oral, pese a los numerosos intentos de localización por parte tanto del juzgado como de esta defensa.

Que la incomparecencia de tal testigo en modo alguno debería determinar una sentencia condenatoria, ya que estaríamos ante un claro supuesto de vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

Por su parte en el tercer motivo, se mantiene que:'...De la prueba practicada en el acto de la vista no se desvirtúa el principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la CE , sin entender suficiente para condenar a mi patrocinado la actividad probatoria practicada en el acto de la vista.

La certeza de la culpabilidad del sujeto penable se basa en pruebas, que deben ser pruebas plenas para que sustenten sin lugar a dudas una sentencia condenatoria. De allí, que la presunción de inocencia del acusado lo protege de una sentencia condenatoria cuando su culpabilidad no ha quedado plenamente demostrada.'.

Y después de la cita de diversos precedentes decisorios, se considera:'...no ajustada a derecho la valoración judicial de la prueba practicada, entendiendo los hechos imputados a mi patrocinado no son subsumibles en la figura delictiva de injurias y por tanto no resultando responsable penalmente, ni tampoco civilmente, y resultando plenamente aplicable a este caso el principio 'in dubio pro reo'.'.

Los motivos de recurso así fundamentados no puede merecer favorable acogida.

Como vemos el acusado, reconoce la autoría de la primera parte del mensaje, en concreto la que expresa:'... Tomás MAL JEFE MAL DJ MAL AMIGO.'.Pero niega la segunda, concretamente en la que se afirma:'...Y UN SERVEGUENZA EL DUEÑO DE RADIO FAMILIAR RATA DE ALCANTARILLA LADRON... ADVERTENCIA NUNCA DEJES EN SUS MANOS TU ORDENADOR CORRE PELIGRO ES UN VIL MANIPULADOR Y UN CONSEJO SI ALGU... RADIAR CON ESTA PERSONA TAMBIEN AY ADVERTENCIAS CORREIS EL RIESGO DE QUE OS JODA LA VIDA ASIN QUE VOSOTROS MIMOS QUE... ADVERTIDOS MAS DE CURA SE VOLVIO PREDICADOR JUEZ DEMONIO Y NO ME EXTRAÑA QUE DEL SEMINARIO LO ECHARAN SE QUEDO E... GEMELA DE SATANAS CUIDADIN CO EL SATAN MAS GRANDE LO GEMELICO Y ENVIDIOSO DE PAJAROS SOBORNADOR LA DIRECCION'.'.

El recurrente atribuye la autoría de esta segunda parte, a Dña. Zulima , persona de quien afirma que era su socia y que se hallaba junto a él cuando escribió el mensaje, insertando según su versión Dña. Zulima , el texto cuya autoría no reconoce el apelante '...por sacarle la cara a él'.

Pues bien, como razonadamente se expresa en la Sentencia de instancia, nada hay que induzca, declarar probada esta versión exculpatoria.

El propio acusado reconoció que Dña. Zulima , no conocía para nada al querellante.

Resulta ciertamente cuestionable que un escrito tan ofensivo se inserte por quien para nada conoce, a quien se refiere con carácter denigrante, y del examen del modo que está escrito - véase el folio ocho de las actuaciones-, para nada puede derivarse que exista un 'corte' en la forma propuesta querellado ahora recurrente.

A lo que se añade, que en virtud de Providencia de 25 de noviembre de 2015, se acordó seguir el procedimiento, sólo frente a Rafael , al no haber sido posible encontrar a Dña. Zulima ; persona respecto de quien en Auto de 27 de noviembre, se acordó el archivo provisional del procedimiento, 'por hallarse en ignorado paradero'.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, el razonamiento que examinamos y que conduce al pronunciamiento condenatorio que se impugna, satisface cumplidamente, las exigencias que viene el reiterando la Sala 2ª del Tribunal Supremo, para entender enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia - por todas puede citarse la Sentencia núm. 721/2015 de 22 octubre- y que esta Sala , ha recogido en las Sentencias números 108 y 113 / 2016 , dictadas respectivamente en los rollos penales 121/2016 y 5 /2016 ; así como en las 139/16 de 12 de septiembre ; 625/2015 de 27 de septiembre y 290/16 de 12 de septiembre , así como 7/2017 de 16 de enero y 29/2017 de 16 de febrero .

El examen de la argumentación fáctica revela que el Ilustrísimo Señor Magistrado Juez a quo:

a) Dispuso de una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito por el que se condena al acusado.

b) Esta prueba ha sido constitucionalmente obtenida, es decir que no es lesiva de otros derechos fundamentales.

c) La prueba fue legalmente practicada y

d) En definitiva la prueba ha sido racionalmente valorada, de la misma se infiere razonadamente la comisión del hecho delictual que motiva el pronunciamiento condenatorio que ahora examinamos y la participación del acusado, sin que la argumentación que conduce a la decisión condenatoria, pueda calificarse de ilógica, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En cuanto al tercer motivo de recurso, recordaremos que es reiterada doctrina constitucional compendiada en la STC 33/2015 , y recogida en la STS 2ª 29/2017, de 25 de enero , que la presunción de inocencia, además de criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo será procedente cuando haya mediado una actividad probatoria lícita, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse concluyentemente de cargo.

Una vez constatadas tales premisas, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos- por todas STS 2ª 862/2015 -.

Es una frase muy reconocida la de que todo juicio es un decir y un contradecir, y solo a través de la contradicción puede alcanzarse la verdad judicial, no como verdad absoluta, sino como certezas explicadas con superación del canon de la lógica y de la suficiencia.

En este preciso caso, los expresados requerimientos se cumplen en la Sentencia que examinamos.

Por estas razones los motivos de recurso analizados han de ser desestimados.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso, se considera que'... tanto la pena de multa y la responsabilidad civil de 1.000,00 € fijada en Sentencia por los daños morales, (los cuales no han sido justificados)- son -del todo desproporcionada atendiendo a la situación y capacidad económica de mi representado.'.

Distinguiremos los dos elementos de impugnación.

En cuanto a la cuota diaria de multa, fijada en ocho euros, el razonamiento que conduce a su determinación se concreta en la consideración relativa a que la:'...capacidad económica del denunciado se manifiesta en el hecho por él reconocido de trabajar en la radio, lo que sin duda permitirá al mismo hacer frente al importe de la multa impuesta.'.

Podemos avalar esta argumentación.

En efecto, la fijación en ocho euros de la cuota diaria de multa, teniendo en cuenta las específicas circunstancias consideradas, se acomoda a la que la doctrina jurisprudencial, estima razonable y proporcionada; teniendo en cuenta que las cifras comprendidas en el arco entre 6 y 12 euros constituyen el marco en el que ni tan siquiera se exige un específico razonamiento para elevar la cuantía respecto al mínimo legal de dos euros. Y así constituye un tópico argumentativo la afirmación de que '...de otro modo, la fijación de la pena de multa carecería cualquier tipo de contenido aflictivo.'.

A este menester, anotamos que, como se argumenta en el Fundamento de de Derecho 8º de la STS 2 de 28 de abril de 2009 :

'Residenciado en el art. 852 L. E.Crimn relación al 5-4 LOPJ . en el último motivo entiende infringido el art. 120-3 de la CE por falta de motivación de la sentencia.

1.La ausencia de motivación la halla en el señalamiento de la cuota diaria de la multa impuesta, que sin razones y argumentos la fija el tribunal en 15 euros, que se estima excesiva y arbitraria. La motivación explicitada en el fundamento jurídico 8º es excesivamente escueta, incumpliéndose el deber de motivar impuesto a jueces y tribunales.

El tribunal debió atender a la capacidad económica del sancionado y no lo ha hecho.

2.Es evidente que a diferencia de la extensión o duración de la pena de multa que debe atender a las circunstancias modificativas y a las circunstancias del hecho y del culpable ( art. 66-6 C.P . a la hora de fijar la cuota diaria de la misma hemos de tomar como referencia legal la 'situación económica del reo teniendo en cuenta exclusivamente su posición económica, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo ( art. 50-5 C.P .)'.

Por otro lado es incuestionable la obligación de motivar las resoluciones y decisiones judiciales, al objeto de evitar cualquier arbitrariedad, para que la sociedad conozca la justificación ofrecida por el tribunal y la parte afectada pueda combatir las razones dadas si no se ajustan a la realidad o le perjudican.

Este Tribunal tiene dicho que, ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendoque cantidades sobre los 6 euros e incluso 12, son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los 6 euros. (...) '

En el mismo sentido, cabe traer a colación lo que se expone en el Fundamento de de Derecho 2º de la STS 2 de 27 de noviembre de 2007 :

'(...) 3) Y, por último, no puede atenderse tampoco a la impugnación referida al exceso en la cuota diaria de seis euros fijada para las penas de multa impuestas ( arts. 50.4 y 5 y 75 CP ).

El artículo 50.5 del Código Penal dispone, en efecto, que la cuantía de la cuota diaria de la sanción de multa ha de adecuarse a las condiciones económicas del condenado, teniendo que ser proporcional a las mismas.

De modo que esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que, el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; o d), en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal 'a quo' vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

No podemos olvidar, en ese sentido, que si bien algunas Resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 de octubre de 1998 [ RJ 1998, 7106] , por ejemplo),otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de dos a cuatrocientos euros, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, por ejemplo en seis euros, como en este caso, no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 de octubre de 2001 ).

Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (seis euros) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.(...)' .

En el mismo sentido: Sentencias de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra núm. 207/2015 de 28 septiembre (JUR 2015291211), fundamentos de derecho tercero y cuarto, núm. 255/2015 de 29 octubre (JUR 2015289445), fundamento sexto y núm. 142/2016 de 15 de junio , fundamento de derecho tercero.

En otro orden de cosas y por lo que respecta a la suma realmente escueta reconocida en la Sentencia de instancia como indemnización por daño moral en la cantidad de 1.000 €, no podemos acoger el argumento que se expone en la sentencia de instancia relativo a la falta de justificación de las bases para su reconocimiento.

A este respecto precisamos que según declara la Sala 2ª del Tribunal Supremo - Sentencia nº 63 de 18.02.2015 -: '...Ciertamente en el pleno no jurisdiccional de 20.12.2006 se trató la cuestión de la indemnización del daño moral, con independencia de la indemnización de los daños y perjuicios económicamente cuantificables, por el sufrimiento ocasionado a la víctima de un delito de estafa, adoptándose el siguiente acuerdo: 'Por regla general, no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1.6 CP .'.

Este tipo de daño con carácter general, se deriva de toda infracción penal, que por sí supone ya soportar el sujeto pasivo una afrenta tipificada como infracción penal y por lo tanto con una gravedad que tiene transcendencia social, de manera que sólo por el hecho de sufrir injustamente una acción criminal, ya se tiene derecho a un resarcimiento como daño moral derivado de dicha condición de sujeto pasivo.

Con mayor razón procede esta indemnización, en un caso como el que nos ocupa donde el bien jurídico afectado, lo constituye el sentimiento de la propia dignidad personal -inmanencia- y la trascendencia de este sentimiento en sus relaciones sociales y derivadas -fama-; aspectos ambos, fuertemente afectados por la actuación con relevancia penal que ha sido condenado el acusado.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso que la presente resolución comporta, procede imponer al recurrente las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 240.2 y 901, párrafo segundo, LECrim . aplicable éste por razón de analogía.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que,DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Jaione Legarra Erasun, actuando en representación procesal delacusado Sr. Rafael , frente a la Sentencia dictada con fecha 1 de julio pasado, por el Ilustrísimo Señor Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal N.º 4 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado N.º 97/2016;DEBEMOS CONFIRMARla Sentencia recurrida, en todos sus pronunciamientos.

Imponiendo al recurrente en las costas causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.