Sentencia Penal Nº 36/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 15/2017 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00036/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

SECCIÓN 1ª

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

Modelo: 213100

N.I.G.: 37274 43 2 2015 0149883

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000015 /2017

Delito/falta: ABANDONO DE NIÑOS

Recurrente: Coral

Procurador/a: D/Dª MARIA ROSARIO JOSEFA CASANUEVA GARCIA DE LA SANTA

Abogado/a: D/Dª SARA CUESTA ESCUDERO

Recurrido: Maite , Eusebio

Procurador/a: D/Dª MARIA ANGELES VAZQUEZ LUCENA, MARIA ANGELES VAZQUEZ LUCENA

Abogado/a: D/Dª ENRIQUE MATEOS TIMONEDA, ENRIQUE MATEOS TIMONEDA

SENTENCIA NÚMERO 36/17

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DOÑA Mª LUISA MARRO RODRÍGUEZ

DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA

En la ciudad de Salamanca, a cinco de junio de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 318/2016, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 498/2015, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 1 de Salamanca, por un DELITO DE ABANDONO DE MENORES E IMPAGO DE PENSIONES,Rollo de apelación núm. 15/2017.- contra:

Coral , con D.N.I. nº NUM000 , representada por la Procuradora Sra. Mª Rosario Casanueva y defendida por la Letrada Sra. Sara Cuesta Escudero, y

Rogelio , con D.N.I. nº NUM001 , representado por el Procurador Sr. José Mª Soto Contreras y defendido por la Letrada Sra. Consuelo Gordo Lorenzo.

Han sido partes en este recurso, comoapelantes: Coral con la representación y asistencia letrada ya referenciadas; y comoapelados:A) Maite , Eusebio y Estrella ,representados todos ellos por la Procuradora Sra. María Ángeles Vázquez Lucena y asistidos por el Letrado Sr. Enrique Mateos Timoneda;y B) el Mº FISCALcon la representación y atribuciones que le otorga la ley en el ejercicio de la acción pública, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 1 de febrero de 2.017, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguienteFALLO:

CONDENOa la acusada Coral como autor responsable de un delito deABANDONO DE MENORESdel artículo 229-2 del C. Penal a la pena deUN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

Absolviendo a la acusada Coral del delito de impago de pensiones del art. 227-1 del C. Penal , con declaración de oficio de las costas.

CONDENOal acusad Rogelio , como autor responsable de un delito deIMPAGO DE PENSIONES DEL ART. 227-1 del C. Penal a la pena deSEIS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas, costas sin incluir las de la acusación particular, y que abone 2.400 € por las pensiones atrasadas.

Absolviendo al acusado Rogelio , del delito de abandono de menores, con declaración de oficio de las costas .

Asimismo, con fecha 10 de febrero 2017, por dicha Ilma. Sra. Magistrada se dictó Auto de Aclaración, en cuyaPARTE DISPOSITIVA:

DISPONGO.- Que debo aclarar la sentencia dictada en estos autos de PA 318/16, en el sentido que se consigna en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO:En el presente caso, se constata efectivamente que existe un error de transcripción en los hechos probados en el penúltimo párrafo en los apellidos del acusado, debiendo decir No obstante lo anterior, el acusado Rogelio ... , debiendo por tanto subsanarse en dicho sentido.

SEGUNDO.-Contra referida sentencia se interpusorecurso de apelaciónpor la Procuradora Sra. Mª Rosario Casanueva García de la Santa en nombre y representación de Coral ,quien solicitó que, con estimación del recurso interpuesto, fuera revocada la sentencia de instancia dictándose otra nueva por la que se absolviera a su representada del delito de abandono de menores por el que viene condenada con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

Por su parte, tanto por la Procuradora Sra. Mª Ángeles Vázquez Lucena, en nombre y representación de Maite , Eusebio y Estrella , como por elMº FISCAL,se presentóescrito de impugnaciónal recurso interpuesto, solicitando su desestimación, la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus términos, con expresa imposición de costas a la recurrente.

TERCERO.-Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No habiendo sido solicitada la práctica de prueba en esta segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista para la adecuada formación de una convicción judicial fundada, se señaló fecha para la deliberación y fallo de la presente causa, y quedaron éstas a disposición del Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Se aceptan, totalmente, los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de 1 de febrero de 2017 (aclarada por Auto de 10-2-2017) del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad , por la que se condena a la acusada, Coral , como autora de un delito de abandono de menores, ex art. 229. 2 del vigente CP , a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, pero con absolución de un delito de impago de pensiones del art. 227 CP , con declaración de oficio de las costas, que, asimismo se le imputaba, etc., se alza la misma en apelación pretendiendo un pronunciamiento absolutorio del primero de los delitos citados (el del art. 229. 2 CP ), denunciando que la sentencia de instancia infringe los arts. 142 de la LECrim , 248. 3 LOPJ y 24 CE , que en ella se contiene una errónea valoración probatoria por parte de la Juzgadora a quo, y que se produce la consiguiente infracción legal, por indebida aplicación del citado art. 229. 2 CP , etc.

En el primer motivo de impugnación de la sentencia de instancia, se imputan a ésta insuficiencias y carencias en lo que toca al relato fáctico o exposición de hechos probados, hasta el punto de que de dicho apartado no cabría deducir la comisión del delito objeto de condena, al no describirse en el mismo las circunstancias y extremos fácticos en que han tenido lugar los mismos, siendo así que, indebidamente, es en el fundamento jurídico tercero de la misma en el que se verifica una extensa complementación de los hechos que se consideran probados, sin alusión precedente en el dicho apartado, lo que origina una indefinición de las acciones concretas que se le atribuyen...

Pues bien, dicho motivo ha de venir desestimado.

En efecto, es sabido que además de los antecedentes de hecho, relacionados con el material fáctico del proceso, en la sentencia se deberán consignar de los hechos relatados aquellos que se consideren probados como consecuencia de la actividad probatoria realizada, por lo que se trata de una parte esencial de la sentencia en tanto implica establecer una distinción entre los hechos que han sido objeto de la acusación y los que, incluidos en esos, van a ser la base de la sentencia.

El precepto invocado exige que el juzgador en la sentencia deberá exponer el juicio histórico que le ha llevado a declarar como existentes en la realidad determinados hechos, es decir, los probados, que deben venir relatados de forma clara, expresa, exhaustiva y terminante ( art. 142.2ª in fine LECrim ), no cabiendo expresiones que den muestra de duda o incertidumbre en el Juez o Tribunal, hasta el punto de que la vulneración de este deber es una de las causas que puede fundamentar la interposición de un recurso de casación por quebrantamiento de forma, etc.; quedando reservados los fundamentos jurídicos para la expresión del juicio jurídico relativo a la calificación de los mencionados hechos probados, de la participación de los acusados en tales hechos, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, así como de la responsabilidad civil derivada de tales hechos, etc.

Así las cosas, la lectura del relato de hechos probados de la sentencia impugnada no muestra las deficiencias legales que se le imputan; podrán ser más o menos amplios los detalles o datos susceptibles de ser consignados en el mismo, pero contiene los imprescindibles y necesarios para su adecuada subsunción en el tipo penal objeto de condena, si se pondera que en dicho relato quedan mencionados los sujetos pasivos o víctimas del mismo (los hijos de la recurrente: Angelica nacida el NUM002 -1997 y Eugenio el NUM003 -2009), la atribución de su guarda y custodia a la misma, y la conducta de desatendimiento y desamparo respecto de los mismos, haciendo referencia, explícita, a que en agosto de 2014 abandonó a su suerte a su hija Angelica , que tuvo que convivir con sus abuelos maternos, y a que el NUM002 de septiembre del mismo año entregó a la Policía Local de Villamayor a su otro hijo, Eugenio , - pasando a convivir también con sus abuelos maternos-, con las consecuencias de que en fecha 27 de octubre de 2015, el Juzgado de Familia de Salamanca atribuyó la guarda y custodia de ambos menores a dichos abuelos, dejando sin efecto la que había ostentado la apelante...

Por tanto, los hechos fundamentales que constituyen el núcleo esencial o son los nucleares en cuanto a la tipicidad del delito enjuiciado, sí que están expresados de modo bastante en dicho apartado de la sentencia, sin perjuicio de que sea válido y legítimo que los mismos vengan complementados o ampliados en la fundamentación jurídica de la misma, a través del desarrollo de otras afirmaciones de carácter fáctico, tal y como la jurisprudencia autoriza, cuya cita es ociosa, remitiéndose la Sala al pronunciamiento que al respecto trae a colación el Ministerio fiscal en su escrito de oposición al recurso ( STS de 11 de diciembre de 2013 ).

SEGUNDO.- Dicho esto, tampoco el segundo motivo, atinente al invocado error valoratorio de prueba, merece acogida.

De principio, no sobra recordar que tenemos que mantener la singular autoridad que en materia de apreciación de la prueba le otorga a la jueza a quo el art. 741 de la LECrim , en cuanto que las pruebas impugnadas se practicaron a su presencia ( SSTS de 18-2-1994 , 22-9-1995 o 12-3-1997 , por citar algunas); lo que comporta que es esta juzgadora, y no el Tribunal de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de ver o narrar los hechos sobre los que son interrogados, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, este Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia

Es decir, debemos respetar el uso que ha hecho la juez a quo de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el plenario, reconocida por el citado precepto, porque tal proceso valorativo se ha motivado y razonado adecuadamente en la sentencia (es paradigmática en este punto la ya antigua sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 ), y su criterio valorativo no merece la rectificación interesada en el recurso, pues no se encuentran o detectan fallos relevantes en el razonamiento lógico o en eliterinductivo empleado.

Las discrepancias que la apelante pone en cuestión respecto a las afirmaciones vertidas en el plenario respecto de determinadas probanzas testificales (principalmente, de la abuela materna Sra. Maite ) no son admisibles.

El presupuesto esencial del abandono y desamparo de sus dos hijos menores por la ahora apelante, lo da por acreditado la juzgadora a quo con apoyo en una diversidad de pruebas que neutralizan la versión exculpatoria de aquélla, y que pasan por los testimonios de sus propios padres que, pudiendo guardar silencio y no contestar pregunta alguna que pudiera incriminarla, sin embargo, optaron por relatar los precedentes a la situación de desamparo (las ayudas recíprocas con su hija, y el cambio de su comportamiento hacia ellos y sus hijos a raíz de conocer a otra persona y desea convivir con él en pareja), y describir dicha situación de desamparo (que comenzó con algún temporal abandono de los menores en el domicilio familiar, dejándolos solos; que continuó con enfrentamientos con ellos y la hija mayor, con su ilocalización, y culminó con que se vieron obligados a recoger a su nieto Eugenio de manos de la fuerza policial, etc.); sigue con el testimonio de la misma menor Angelica , -que da noticia detallada del momento y porqué del cambio de actitud de su madre y de la completa despreocupación y abandono por su parte hacia ella y su hermano-, y que se ven corroborados estos testimonios principales por los informes oficiales de los Servicios Sociales de la Consejería de Familia de Castilla y León y de la Policía Local de Villamayor; cuyo contenido no puede ser más descriptivo y rotundo.

No puede perderse de vista que la declaración de un testigo único, sea la víctima de un delito o de un testigo sin tal condición, puede ser actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Como tal prueba personal su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la celebración del juicio y la práctica de la prueba, oye lo que los testigos disponen/deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la encuadración a través de la cual el Tribunal forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que trasmite, en definitiva todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar la convicción judicial.

Así, las SSTS de 2 de diciembre de 2010 y 23 de febrero de 2011 puntualizan que la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino directa y ha sido admitido como prueba de cargo hábil para enervar ese derecho fundamental. Ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Bastaría, de cumplirse más que de sobra los criterios exigibles de ausencia de incredibilidad, verosimilitud y persistencia, con aquellos testimonios para dar por acreditado que la acusada apelante está incursa en la conducta propia del delito objeto de imputación, en su modalidad de omisión, por cuanto que por mucho que se insista en que vino cumpliendo inicialmente con sus deberes asistenciales y de cuidado de sus hijos tras el divorcio de su marido (el coacusado Rogelio ), que se encontraba desasistida buscando el consejo de la trabajadora social, intentando conseguir trabajo en la provincia de Valladolid, padeciendo un estado ansioso depresivo necesitada de ayuda de fármacos, etc., a la postre, aun se pusiera en tela de juicio que el abandono de la menor Angelica no fue tal, pues contaba con una edad suficiente para, a falta de buena relación con su madre, decidir libremente pasar a convivir con sus referidos abuelos, lo que deviene indubitado es que se desentiende de manera absoluta (material y moralmente) de su otro hijo, el más pequeño, resultando incierto que conviniera con sus padres que éstos se hicieran cargo de él, cuando resulta que es la fuerza policial la que entrega a dicho menor a sus abuelos...

Es por ello que la racionalidad de la convicción probatoria manifestada por el juzgado de instancia es evidente y no viene mermada o neutralizada por las declaraciones exculpatorias de la inculpada y cabe concluir que la valoración de la prueba de cargo es razonable y ajustada a las pautas lógicas y criterios orientativos, en los términos que resultan de los arts. 717 y 741 de la Ley Procesal , esto es, apreciada en conciencia; siendo inasumible la valoración errónea que se arguye, y como su motivación es adecuada y suficiente, la misma ha de venir mantenida, sin haberse vulnerado ni el principio de presunción de inocencia, ni el in dubio pro reo.

Finalmente, tampoco la infracción del precepto sustantivo que se dice está presente en el caso.

Aun siendo reiterativos, es de reafirmar que el delito de abandono del art. 229 CP tipifica supuestos de abandono grave y definitivo, en los que se deja al menor o persona con discapacidad absolutamente a su suerte, con afección de su seguridad en términos de legítimas expectativas de protección y asistencia derivadas de su pertenencia a un núcleo familiar, por lo que la conducta material se satisface con el abandono, de forma definitiva, al menor o persona con discapacidad, colocándole, mediante una acción u omisión, en situación de desamparo, la cual concurre cuando los sujetos pasivos quedan privados de la asistencia material y afectiva necesaria, de forma que ello incida no sólo en su supervivencia, sino también, en su desarrollo afectivo, social y cognitivo, de manera que esto último depende de variables como la edad del sujeto, su grado de madurez para valerse por sí mismo, las condiciones de seguridad en las que queda, sin que la concurrencia de concreto peligro sea necesaria para la comisión del tipo penal; con la advertencia añadida de que el delito castiga puramente la conducta omisiva del autor y la inseguridad que esta genera en el menor o en la persona con discapacidad, sin necesidad de mayor concreción del peligro..

Es más, en caso de concurrir concreto peligro respecto de determinados bienes jurídicos, cabría acudir al párrafo tercero para valorar la aplicación del tipo agravado allí descrito, etc. (por todas, STS 495/2010, de 24 de abril ).

En atención a lo que ha venido declarado probado la situación de desamparo por la acusada, como madre y custodia de sus hijos menores, en especial, en el campo de lo afectivo es obvia y rotunda, y no cabría exculparla bajo los argumentos reiterados por su parte de que los dejó al cuidado de los abuelos maternos para que éstos les prestaran las atenciones necesarias, cuando, dejando a un lado el desatendimiento de su subsistencia o necesidades materiales más básicas (alimentación, vestido, etc.), el referido a su desarrollo afectivo, social y cognitivo, es palpable y no cabe que se justifique bajo circunstancia alguna, como lo demuestra el simple hecho de que los abuelos maternos ( Eusebio y Maite ) se han visto obligados a reclamar para sí la guarda y custodia de sus nietos, a través del correspondiente procedimiento civil.

TERCERO.- En mérito de las anteriores consideraciones procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto y vistos además de los citados los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Coral , contra la sentencia dictada, en fecha 1 de febrero de 2017 (aclarada por auto de 10 siguiente), por la titular del Juzgado de lo Penal núm. 2 de esta ciudad, en la causa nº 318/2016, de que este rollo dimana, debemos confirmar yconfirmamosdicha resolución en todos sus particulares, ydeclaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles que contra la mismano cabe recurso algunoen relación con elrecurso de casación en los términos establecidos en el art. 792.4 de la L.E.Crim. en relación con el 847 y 849.1 del mismo texto legal , de conformidad con la interpretación que da el T.S. a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la Ley 41/15 de 5 de octubre, de modificación de la L.E.Cr.y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de proceder

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.