Sentencia Penal Nº 36/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 65/2016 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 6ª
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta
Tfno.: 94-4016667
Fax: 94-4016995
N.I.G.: 48.06.1-15/002236
ROLLO PENAL: 65/2016
Delito: Apropiación Indebida
Organo Judicial Origen: Jdo. Instrucción nº 3 Getxo
Procedimiento: Abreviado 476/2015
Contra: Rosana
Procurador/a: Legorburu Uriarte
Abogado/a: Urien Azpitarte
SENTENCIA Nº: 36/2017
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE
MAGISTRADO D. Alberto DE FRANCISCO LÓPEZ
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de junio de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa
65/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado 476/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Getxo, en la
que figura como acusada Rosana , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/
la Procurador/a Sr/a. Legorburu Uriarte y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Urien Azpitarte, compareciendo
como parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación Andrés , que comparece con la Procuradora
Sra. Fernández de Marticorena Cerecedo y con el Letrado Sr. Sáenz Fernández de Marticorena.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Con origen en denuncia formulada por Andrés , se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Getxo el Procedimiento Abreviado 476/2015, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 13 de junio de 2017, se ha celebrado el juicio oral.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Rosana , a quien considera autora penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 253 y 74 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el abono de las costas causadas.

Se solicita igualmente que la acusada, en concepto de responsabilidad civil, abone a Andrés en la cantidad de 4.586,17 euros por los perjuicios causados con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 CP .



TERCERO .- Ejerce la acusación particular Andrés , parte que califica los hechos como constitutivos de dos delitos de apropiación indebida de los artículos 253 en relación con los artículos 249 y 250-6º CP o bien como un delito continuado de apropiación indebida de los mismos artículos en relación con el artículo 74 CP , solicitando la imposición de la pena de un año y nueve meses de prisión por cada uno de los dos delitos de apropiación indebida o tres años y seis meses de prisión en la tipificación por delito continuado, en ambos casos con la misma pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y abono de las costas causadas incluyendo las de la acusación particular.

Se solicita la misma indemnización que el Ministerio Fiscal.



CUARTO .- Por la defensa de la acusada se solicita la libre absolución.

HECHOS PROBADOS La acusada Rosana , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales constan en el expediente, se divorció del denunciante Andrés por sentencia firme de 23 de enero de 2013, no obstante lo cual, mantenía con él una cuenta bancaria de titularidad conjunta con número NUM000 en la entidad Laboral Kutxa para los gastos de un préstamo hipotecario sobre la que había sido la vivienda familiar. En fecha 28 de julio de 2014 dicha vivienda fue vendida, quedando el saldo de la cuenta en 4,04 euros. El Sr. Andrés olvidó retirar la orden de transferencia en cuantía de 226,68 euros mensuales para cubrir el préstamo hipotecario, que se canceló con la venta del piso, de forma que en marzo de 2015 el saldo ascendía a 786,17 euros procedentes de los ingresos realizados únicamente por Andrés .

La acusada, con ánimo de ilícito enriquecimiento, procedió el día 12 de marzo de 2015, sin conocimiento ni consentimiento de su exmarido, a realizar en una sucursal de Laboral Kutxa de Las Arenas un reintegro del total del saldo de la referida cuenta, 786,17 euros, negándose posteriormente a devolver dicha cuantía a su titular.

Asimismo, la acusada y Andrés compartían otra cuenta en la misma entidad con número NUM001 en la que se ingresaban 300 euros al mes para gastos de manutención del hijo común. En julio de 2015 la Diputación Foral de Bizkaia ingresó en dicha cuenta 3.931,66 euros en concepto de devolución causada por el Sr. Andrés en el Impuesto de la Renta de Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2014. El día 31 de julio de 2015 Rosana ordenó un traspaso de 3.800 euros desde la cuenta conjunta a una cuenta de titularidad exclusiva suya, haciendo constar como concepto de la transferencia 'autocaravana'. No ha quedado acreditado que en este caso la acusada hubiera obrado con ánimo de enriquecimiento ilícito.

El perjudicado por estos hechos se encuentra personado en las actuaciones y reclama la correspondiente indemnización por los perjuicios causados.

Fundamentos

PRIMERO .- Según establece, por ejemplo, la STC 185/2014, de 6 de noviembre : ' La doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' (por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre y 133/1995, de 25 de septiembre ) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás 'la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada' ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2).

El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; y 145/2005 , FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad 'que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria' ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2) '.

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS 850/2016, de 10 de noviembre , ' En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada '.



SEGUNDO .- No ofrece ninguna duda ni, en su mayor parte, es objeto de controversia, la existencia de prueba suficiente para sostener el relato de hechos que antecede.

No se cuestiona, en efecto, en primer lugar, la autoría de la acusada de los dos movimientos bancarios mencionados, reintegrando en un caso la cantidad total de la primera de las cuentas, un importe de 86,17 euros (folio 15) y en el otro ordenando una transferencia de la cuenta de titularidad de acusada y denunciante a otra de titularidad de la primera por importe de 3.800 euros (folio 42). La acusada reconoce los dos movimientos.

Tampoco es controvertido, en segundo lugar, que en ambos casos las cantidades que obraban en las cuentas se correspondían con conceptos correspondientes al denunciante, eran de su titularidad y pertenencia exclusivas. En un caso el montante de la cuenta era un resto del abono periódico de unas cantidades para pago de un préstamo que ya había sido cancelado; en el otro, se trataba del dinero procedente de la devolución de IRPF correspondiente al ejercicio 2014. Se encuentra todo documentado a los folios 13 y ss. y 33 del expediente.

En tercer lugar, siendo reconocido igualmente por la denunciada y ahora acusada, cuando llevó a cabo los dos movimientos sabía que se trataba de cantidades que pertenecían a su exmarido.

El objeto de debate es otro. Los escritos de acusación afirman que la acusada obró con ánimo de enriquecimiento ilícito y por ésta y su defensa letrada se niega, alegándose en concreto, en relación con la primera de las disposiciones, la del día 12 de marzo de 2015, que se hizo con la cantidad de 786,17 euros porque su expareja estuvo residiendo un período de seis meses en la vivienda común durante el cual no abonó ningún gasto de agua ni de luz, llegando a cortarse la luz según indica en el juicio oral, con lo que con ese dinero abonó todos los gastos, incluida la cuota del enganche; añade que también se utilizó esa cantidad para el abono de daños que se habían causado en la vivienda. Sobre la transferencia del 31 de julio de 2015 afirma que tenían en común una autocaravana que se quería quedar el denunciante y que habían quedado en que éste le pagaría su parte, que ascendía a 7.500 euros, y el propio denunciante le dijo que cogiese ese dinero hasta que pudiera pagarle el total. Se trataba, en definitiva, del pago de parte de lo que le pertenecía en pago de la autocaravana propiedad de ambos.

En el acto del juicio oral se añaden algunas explicaciones que no estuvieron presentes en la declaración inicial, tales como la mala relación con el marido que impedía cualquier tipo de comunicación en relación con las cantidades dispuestas y la afirmación de haber obrado en todo momento con el consejo o la indicación de su defensa letrada en el procedimiento judicial matrimonial.

A la vista de la totalidad de la prueba practicada y de las explicaciones de las partes, la Sala ha de contemplar de modo distinto una y otra operación.

En relación con la primera operación, no convencen, siendo notoriamente insuficientes, las explicaciones sobre la finalidad del reintegro de la cantidad obrante en la cuenta bancaria. La única constancia que se tiene es (folio 48 del Rollo de Sala) que se impagó una factura de 54,36 euros y que se reconectó el 15 de enero de 2014. Esto sucedió, por tanto, un año y varios meses antes del reintegro bancario. En relación con los supuestos daños ocasionados en la vivienda no contamos con ningún elemento de prueba siquiera para intuirlo. En medio de esas fechas se produjo en el mes de julio de 2014 la venta de la vivienda, siendo obvio que se trataba del momento preciso para liquidar cualquier concepto que las partes estimasen pendientes y que pudiera ocasionar una reclamación en relación con aquélla. No puede otorgarse verosimilitud a la indicación de que unos ocho o nueve meses después se procede a un reintegro unilateral de una cuenta en la que se ingresan cantidades solo por el marido por un concepto relacionado con la casa y que databa de más de un año con anterioridad a la operación.

Y existe un dato más. Contamos con la declaración de la empleada de la entidad bancaria que corrobora que existía un conflicto con la cancelación de una de las cuentas y que la acusada reconoció en su presencia que se había apropiado de lo que había en ella sabiendo que no le pertenecía. Se refiere precisamente a la cuenta NUM000 y a la cantidad de 786,17 euros, no a la otra.

De manera que ha de entenderse acreditado el ánimo de enriquecimiento ilícito en relación con esta primera disposición de la cuenta común en la que tenía firma autorizada para retirar efectivo pero no, evidentemente, facultad para apropiarse de lo que no era suyo.

No sucede lo mismo en relación con la otra distracción que se le imputa, por importe de 3.800 euros, que se produjo unos cuatro años después. La explicación de pago parcial de lo que le correspondía por su mitad de la autocaravana que era propiedad de la pareja ha estado presente en todo momento en las manifestaciones de la acusada. Pero es que, además, la prueba practicada con carácter de anticipada, con anterioridad a la celebración del juicio oral, ha permitido conocer un dato que la Sala estima relevante. En el mismo momento en el que se hizo la disposición, la acusada dio ese mismo sentido a la transferencia que ordenó a una cuenta de su titularidad. Ese es el concepto que se anotó en ésta (folio 23 del Rollo de Sala).

El acusado niega la veracidad de esta explicación. Dice que no le debía nada a la acusada por la autocaravana. Sin embargo, ni sus explicaciones ni las de su dirección letrada convencen, poniéndose de manifiesto, por el contrario, una laguna evidente.

En la sentencia civil aportada a las actuaciones nada se dice sobre la existencia de una autocaravana y de una posible adjudicación a alguno de los cónyuges. Se trataba de un bien, en principio, común y, como tal, con destino previsible de venta y reparto de lo obtenido entre los propietarios o bien de adjudicación a uno con compensación al otro, tal y como sucedió con la vivienda. El denunciante sostiene que era suya y que no debía nada a su exmujer, sin embargo, no aporta ningún documento de venta ni de adjudicación ni tampoco una constancia documental de algún pago hecho a favor de su mujer. Lo único que sabemos es que el vehículo figura anotado en la Delegación Provincial de Tráfico a nombre de la acusada (folios 40 y 41 del Rollo, en el que también aparece la alusión a un copropietario al lado del DNI del denunciante) y que no existe ningún documento en el que se haya materializado una transferencia.

La sola indicación 'autocaravana' en el momento de efectuar la transferencia no alcanza por sí sola, evidentemente, para legitimar o asegurar la corrección de la disposición de la cantidad indicada, pero sí introduce, en sede de enjuiciamiento penal, puesta en relación con las explicaciones facilitadas desde el inicio por la acusada, una duda suficiente sobre la existencia del ánimo de enriquecimiento ilícito que se asegura en los escritos de acusación, toda vez que tampoco está clara, a pesar de que a priori habría de ser de fácil acreditación, la titularidad del denunciante y la inexistencia de cualquier deuda por este concepto que asegura.

Así las cosas, hemos de constatar una discrepancia que la prueba practicada no permite solventar en sede penal atribuyendo a la acusada otra disposición ilícita, debiendo ser dirimida, en su caso, en sede jurisdiccional civil.



TERCERO .- Procede, pues, la condena por un solo delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 249 CP , en su redacción al momento de la comisión de los hechos, delito del que es autora penalmente responsable la acusada Rosana .

No existe ninguna duda, y no ha sido objeto del debate del juicio oral, acerca de la concurrencia de los elementos constitutivos de este tipo penal, el aplicado según doctrina jurisprudencial y práctica judicial incontrovertida, en supuestos de utilización de firma autorizada para disposición de sumas de dinero ajenas en cuentas bancarias.

No puede apreciarse en absoluto la circunstancia agravante específica del artículo 250.1-6º que ha llevado a la determinación de la competencia de esta Audiencia Provincial. Resulta francamente descabellado pretender la apreciación de una cualificación por un supuesto 'abuso de relaciones personales' cuando tanto denunciante como acusada refieren que precisamente esa relación era, cuando no nefasta, prácticamente inexistente, relacionándose para la solución de las controversias que les enfrentaban a través de sus respectivos abogados.

Atendiendo a la cuantía de la disposición, que sobrepasa en poco la barrera delimitadora con la falta o el delito leve, y no constatándose otra circunstancia que aconseje sobrepasarla, se impone la pena en su extensión mínima de seis meses de prisión.



CUARTO .- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109 CP , la acusada habrá de indemnizar al denunciante perjudicado en la cantidad de 786,17 euros a que asciende el importe del apoderamiento ilícito.



QUINTO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas a la acusada, incluido un cuarto de las que corresponden a la acusación particular.

Queda aparte una mitad por el hecho de la absolución por el otro hecho y de esta mitad vuelve a reducirse otra mitad hasta quedar en un cuarto en virtud de la inconsistente calificación jurídica de la acusación que ha provocado una relevante consecuencia procedimental.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rosana por la comisión de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE SEIS MESES , con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la imposición de las costas del procedimiento, incluido un cuarto de las correspondientes a la acusación particular.

La acusada habrá de indemnizar a Andrés en la cantidad de 786,17 euros .

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.