Sentencia Penal Nº 36/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 38/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 36/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO
Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 2 DE VERA
D. PREVIAS: 711/16
P. ABREVIADO : 3/2017
ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 38/2017
En la ciudad de Almería, a 31 de enero de 2018
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Vera, seguida por el delito Contra la Salud Pública,
contra los acusados D. Casimiro , nacido en Almería, el día NUM000 de 1983, hijo de Cirilo y Carina ,
con D.N.I. Nº NUM001 , con antecedentes penales no computables en esta causa, en situación de libertad
provisional por esta causa; D. Dionisio , nacido en Almería, el día NUM002 de 1983, hijo de Elias y Delia
, con D.N.I. Nº NUM003 , sin antecedentes penales , en situación de libertad provisional por esta causa;
ambos representados por el Procurador D. Pascual Sánchez Larios y defendidos por el abogado Don Nabil
El Meknassi Barnosi. Manteniendo la Acusación Pública el Ministerio Fiscal y siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado Don JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado del puesto de Turre de la Guardia Civil que se turnó de reparto al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Vera, incoándose Diligencias Previas n.º 711/16. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su correspondiente escrito de defensa, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló juicio para el día 30 de enero de 2018, acto que tuvo lugar el día indicado a las 10:00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, los acusados y su defensor conjunto; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales como constitutivos del delito Contra la Salud Pública del artículo 368.1º del Código Penal De los delitos resultan responsables penalmente como autores los dos acusados ( artículos 27 y 28 CP ), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los acusados las penas de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 1.229,21 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión para el caso de impago de la misma y la accesoria de inhabilitación especial del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Comiso y destrucción de la sustancia psicotrópica intervenida de conformidad con los establecido en el artículo 374 del Código Penal .

Comiso de los 370 euros intervenidos y adjudicación al Fondo creado por la Ley 17/2003 de 29 de mayo.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que sobre las16,45 horas 10 de junio de 2.016, los acusado, Dionisio y Casimiro , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron interceptados por agentes de la Guardia Civil cuando en el vehículo turismo, marca Peugeot, 406, matrícula ....-HMY , circulaban a la altura del kilómetro 520 de la Autovía A-7, al observar que desde dicho turismo, por la ventanilla del pasajero, arrojaban un envoltorio, lo que les infundió sospechas.

Dicho envoltorio contenía, las siguientes sustancias, que debidamente recepcionadas, pesadas y analizadas por laboratorios oficiales, resultaron ser: -10 bolsitas que contenían un total de 4,34 gramos de cocaína, con una pureza del 29,08%.

- 1 bolsita que contenía 1,47 gramos de anfetaminas, con una pureza del 7,6%.

- 6 comprimidos de MDMA (éxtasis), con un peso neto de 2,43 gramos y una pureza del 33,4%.

- 1,57 gramos de cannabis, con una riqueza de THC del 22,20%.

El valor de venta a terceras personas hubiera ascendido a 409,77 €.

No ha quedado establecido que los acusados dispusieran de dichas sustancias para la venta a terceras personas, sino que las habían adquirido para su propio consumo compartido, dada su condición de toxicómanos.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución no son constitutivos de un delito contra la salud pública.

El art. 368 del Código Penal tipifica el delito contra la salud pública, al establecer que el bien jurídico protegido sea la salud pública colectiva y no la individual, sanciona únicamente actos de cultivo, elaboración, tráfico o posesión con este fin, declarando atípico, por tanto, la tenencia de droga para el propio y exclusivo consumo.

Siendo pues dicha infracción un delito de riesgo abstracto por lo que suponen en sí mismas sus formas comisivas para la comunidad social, requiere para determinar su existencia, el ánimo tendencial del poseedor de la droga, que por pertenecer al campo de los propósitos o intenciones, sólo puede inferirse de una serie de circunstancias extremas que permitan formular el juicio de valor procedente y que conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero y 22 de mayo de 1987 , 9 de mayo de 1988 , 12 de diciembre de 1989 y 3 de diciembre de 1990 , son elementos destacables para deducir la preordenación al tráfico, la cantidad de droga intervenida, la naturaleza y condiciones intrínsecas de su nocividad, circunstancias de su aprehensión, antecedentes del acusado y cualquier otro revelador de la intención de otro.

En los numerosos casos en los que un poseedor de droga no es sorprendido cuando está realizando una operación de tráfico, ese destino debe inferirse de las circunstancias concurrentes, siendo el principal de los indicios, la cantidad de sustancia poseída, que permite comprobar si rebasa los límites de lo que sería un autoconsumo impune.

En el supuesto que se enjuicia, en relación con las circunstancias de la aprehensión, los agentes actuantes no vieron a los acusados realizar operaciones de venta o similar, incluso manifestó el testigo Guardia Civil nº NUM004 , que se mostraron colaboradores, que les manifestaron que se dirigían a una fiesta, en Mojácar, donde la consumirían compartidamente. Se trata de consumidores de las sustancias que les fueron ocupadas; no se les ocupó a los acusados en el momento de su detención, aparte de las sustancias, instrumento alguno de corte o pesaje. La distribución en papelinas de cocaína en 10 bolsitas no muestra, por sí mismo, que estuvieran necesariamente dispuestas para la venta; ni de la cantidad de dinero que llevaban los acusados, sacado poco antes del Cajero, por su importe, pudiera inferirse actos de anterior venta a terceras personas en el mercado ilícito, en cuanto que ambos acusados tienen ingresos propios de su trabajo, que constituyen sus medios de vida.

De otro lado, las directrices en torno al consumo compartido, la sienta la STS 360/2015, de 10 de junio y es muestra reciente de ella. La doctrina del TS dice que: 'Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio ; 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013 , de 12 de diciembre .

Ninguna de las sustancias intervenidas superan la dosis de abuso habitual, incluída la reserva de 5 días que fija la jurisprudencia, como acopio para el consumo.

Como afirma la Jurisprudencia, la Orden de 30 de mayo de 1.986 incluyó en la misma Lista I la MDMA. Este tipo de droga conocidas como 'de diseño' son, en general, productos sintetizados químicamente.

Entre todas las 'drogas de diseño' se destacan marcadamente las de tipo anfetamínico. Para que sea aplicable el artículo 368 del Código Penal no basta la tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sino que es necesario además un elemento subjetivo consistente en su destino al tráfico y no al propio consumo. De la Tabla adjunta al Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 deriva que, tratándose de 'éxtasis', la dosis de consumo medio diario es 0,48 gramos (240 gramos, cantidad de notoria importancia, dividida por quinientas dosis).

En el presente supuesto, tomando el principio activo, se trata de seis comprimidos, con un peso neto de 2,43 g. con un percentaje del 7,6%, lo que supone que no se supere, al ser compartido, el consumo impune.

En lo que hace a la cocaína, 4,34 g. con un principio activo del 29,08%, igual situación se produce, habida cuenta que la dosis mínima es de la 0,05 g., debiendo ser multiplicada por cinco y su resultado por dos consumidores. Lo igualmente sucede con la sustancia vegetal ocupada, 1,57 gramos de cannabis, con una riqueza de THC del 22,20%.

Por tanto, hemos de concluir que las sustancias intervenidas, por las razones antes expuestas, eran destinadas al propio y exclusivo consumo de los acusados, quedando impune su conducta al ser atípica.



SEGUNDO .- Por todo lo expuesto es procedente dictar una sentencia absolutoria con declaración de oficio de las costas del juicio.

VISTOS los artículos 24 de la Constitución Española , y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados, Dionisio y Casimiro , del delito contra la salud pública, ya definido, del que venían acusados, declarándose de oficio las costas del juicio.

Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución comuníquese a la dirección de la seguridad del Estado.

Dejamos sin efecto cualquier medida cautelar adoptada frente a los acusados en méritos de esta causa.

Devuélvase el dinero intervenido a su legítimo titular.

Una vez firme ésta sentencia, póngase en conocimiento del Ilmo. Sr. Subdelegado del Gobierno de España en Almería, a los efectos que administrativamente correspondieran.

Así por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.