Sentencia Penal Nº 36/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 294/2017 de 02 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO Nº 294/17
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 233/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 de Barcelona
APELANTE: Rodolfo
SENTENCIA Nº
TRIBUNAL
Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ
D. JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ
Barcelona, a 2 de enero 2018
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 233/17, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 233/17 del
Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, seguido por delito de hurto en grado de tentativa, en el que se dictó
sentencia el día 13/9/17. Ha sido parte apelante Rodolfo ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: Quedebo condenar y condeno al acusado don Rodolfo como autor criminalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa , previsto y penado en los artículos 234 , 235.1.7 º, 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE DIEZ MESES DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Quedebo condenar y condeno al acusado don Jose Carlos como autor penalmente responsable de un delito leve de hurto en grado de tentativa , previsto y penado en los artículos 234.2 , 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE VEINTINUEVE DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de ocho euros , con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .Condeno asimismo a ambos acusados al pago de las costas procesales causadas en esta instancia por sendas mitades.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha. En la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, a cuyo tenor: 'Se declara probado que sobre las 10:00 horas del día 6 de junio de 2016 el acusado don Rodolfo , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1983, nacional de Rumanía, con pasaporte de dicho país núm. NUM001 , también conocido como Ángel Daniel , y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia de fecha 24 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ibiza como autor de un delito de hurto a la pena de cuatro meses de prisión, sustituida por la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de seis euros, extinguida el día 23 de febrero de 2016; por sentencia de fecha 22 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Palma de Mallorca como autor de un delito de hurto a la pena de tres meses de prisión; y por sentencia de fecha 17 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ibiza como autor de un delito de hurto a la pena de doce meses de prisión, extinguida por cumplimiento el día 29 de enero de 2015; el también acusado don Jose Carlos , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM002 de 1992, nacional de Rumanía con pasaporte de dicho país núm. NUM003 , con un antecedente penal no computable a los efectos de reincidencia, y una mujer a la que la presente sentencia no afecta al haberse dictado respecto de ella un auto de sobreseimiento provisional de fecha 2 de noviembre de 2016, se encontraban en la Avenida Drassanes de la ciudad de Barcelona, a la altura de su número 4, cuando, actuando todos ellos de común y previo acuerdo y movidos por idéntico ánimo de enriquecimiento ilícito, se acercaron a don Bernardino , turista chileno en tránsito en nuestro país, y mientras el acusado don Rodolfo se situó delante del Sr. Bernardino , el acusado don Jose Carlos se colocó detrás de dicha víctima y, al descuido, le introdujo la mano en el bolsillo trasero de su pantalón, sin lograr su propósito de apoderarse de la cartera y de cuantos objetos de valor pudiera contener dicho bolsillo por cuanto el Sr.

Bernardino se percató de la acción descrita y se llevó inmediatamente la mano al bolsillo y gritó, por lo que en ese momento los acusados, viéndose descubiertos, se separaron e intentaron alejarse del lugar, sin lograrlo al intervenir en ese preciso instante la fuerza policial que procedió a interceptar e identificar a los aquí acusados.

En el interior del indicado bolsillo don Bernardino llevaba una cartera que contenía 70 euros en metálico.'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, condenado en la misma como autor de delito de hurto en grado de tentativa, alegando como motivos de impugnación, que plantea en cascada y de forma subsidiaria, mencionado lo siguiente: De un aparte que no hay prueba de cargo concluyente, que la victima no ha declarado en juico y que por tanto no hay la prueba directa., y su declaración no se ha hecho en el juzgado por lo que no puede ser introducida. Alega también que la policía se contradice pues no relaciona que posición ocupaba el acusado en los hechos diciendo uno (según el recurrente) que estaba detrás de la víctima, y otro delante.

Concluye que no hay acto delictivo, y que en todo caso no le pueden condenar al él pues e sabe lo que ha hecho, debiéndose limitar la condena al Sr. Jose Carlos . Alega también que en su caso se trataría de una mera complicidad. Alega también la indebida aplicación del art. 234 del CP , la no aplicación del principio in dubio por reo ya que tampoco se ha quedo acreditada la cantidad de dinero que llevara el turista puesto que no declara en el juzgado y no consta acta, que en cualquier caso hubo un desistimiento, y es aplicable el art. 16.2 del CP , o bien tratándose de un delito intentado la tentativa es inacabada y debe rebajarse la pena en dos grados. Finalmente alega que esta mal aplicado el articulo 234 del CP y 235.1º debiéndose castigar por delito leve de hurto y no por multireincidencia, cita al efecto la sentencia del TS de 2017 (fto. 4º). Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito por el que ha sido condenado, y subsidiariamente se apliquen las peticiones efectuadas concretándose la pena bajando dos grados y excluyendo la multireincidencia dejando la misma en pena de multa, condenado por delito leve de hurto en grado de tentativa.

Por su parte el Ministerio fiscal interesa la confirmación de la sentencia, en cuanto a la valoración de la prueba remitiéndose al art. 741 de la Lecrim y en cuanto a la indebida aplicación del art. 234 del CP rechaza la transcripción que hace de la sentencia del TS sin mayor argumentación, así como la existencia de complicidad porque no se trata de elementos coadyuvantes sino de participación directa protagonismo que se deduce de los hechos probados, y que es en todo caso una cooperación necesaria pues sin la participación no se habría cometido el delito, ya que es la de los dos actuantes lo que lo permite y finalmente en cuanto al tipo agravados remite a la sentencia en cuanto que se ha aplicado, con criterio ajustado la multireincidencia como mantiene el Tribunal Supremo.



SEGUNDO.- Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados ( art.

973, L.E.Criminal ), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio.

Nos remitimos a la doctrina anteriormente expuesta señalando además que el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994 ). Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En la misma línea hermeneútica la Sentencia del Tribunal Supremo num. 5/04, de 4 de febrero , proclamará que ' El Tribunal de casación en su función de control debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo, que se revele suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente puede valorar las pruebas, atribuyéndoles a las que se practicaron en juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, o las atraídas a él de forma regular, un determinado sentido, alcance o significación. El grado de fiabilidad o credibilidad sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivo y excluyente esta función ( art. 117-3 C.E . y 741 L.E.Cr .)'.

La prueba principal y directa es la declaración de los agentes de la policía que vieron los hechos situando la actividad de cada uno de los acusados, cuya acción fue conjunta para lograr el propósito que pretendían, lo indican los hechos que se declaran probados, uno por delante el otro por detrás metiendo la mano en el bolsillo del turista que por lo demás fue identificado levantándose acta en el momento.

En cuanto a que no ha declarado la victima ello no empece a la conclusión pues consta que los agentes presenciaron el hecho en la forma que se describe, de manera que procede en este punto la confirmación.

Por lo que hace referencia a la tentativa, ya la contempla la sentencia rebaja la pena en un grado. Ello de forma correcta pues el desistimiento de la acción se da porque le turistas de apercibe de que le ponen la mano en el bolsillo trasero del pantalón y la policía a les intercepta en ese mismo momento. Por tanto no se produce por voluntad de los acusados sino por la intervención de tercero, el turista que lo siente, la policía que les ve, y les intercepta.

Por lo que hace referencia la solicitud de que se condene por delito leve de hurto, coincide la Sala con la sentencia de instancia en el sentido de que la apreciación de la multireincidencia del delito, art. 235.7 CP . ,se esta produciendo cuando constan en el apelante ya tres antecedentes por delitos menos graves, no por delitos leves, que en efecto permitiría esa apreciación tal como se desprende de los hechos que se declaran probados. Y de forma clara se expresa en el fundamento segundo in fine al citar y aplicar la doctrina que contiene en la sentencia del Tribunal Supremos de 28/6/17 , a la que nos remitimos íntegramente.



TERCERO.- Establecido lo anterior igual suerte desestimatoria debe correr el argumento del recurso, consistente en la vulneración del principio de presunción de inocencia. Este derecho, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12 . 48 , art. 6 Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-50 , y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-66, y que recoge el art. 24.2 de la C.E ., comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia , según el citado art.

741 L.E.Criminal - y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado, a las que nos hemos referido.

En el mismo sentido en relacional a la alegación de parte recurrente la vulneración del principio in dubio pro reo. Este principio, que constituye uno de los grandes ideales que alumbran la aplicación del Derecho Penal, debe tenerse en cuenta cuando existiendo prueba adversa y favorable respecto de un hecho o de una circunstancia (a diferencia de la presunción de inocencia, que supone carencia de prueba de cargo legítima), nace la duda en el juzgador, a pesar del esfuerzo intelectual para descubrir la verdad material bajo los principios de inmediación y contradicción propios del proceso penal, no siendo posible, cualquiera que sea el grado de duda que la interpretación pueda ofrecer, inclinarse por la más desfavorable al reo. En este caso, ninguna duda tuvo el juzgador de instancia sobre las pruebas incriminatorias justificativas de la condena dictada, ni tampoco se albergan en esta alzada tras el examen de todo el cuadro probatorio practicado en la vista oral, por lo que debemos desestimar dicho alegato de impugnación, y confirmar íntegramente la sentencia destinado el recurso interpuesto..



CUARTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Rodolfo , contra la sentencia dictada el día 13/9/17 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 233/17, seguido por delito de hurto en grado de tentativa, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1º de la LECr , solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos, PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.