Sentencia Penal Nº 36/2018, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 14/2018 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
HUESCA
SENTENCIA: 00036/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de HUESCA
Domicilio: CALLE CALATAYUD ESQUINA IRENE IZARBEZ
Telf: 974-290145 Fax: 974-290146
Modelo: 001200
N.I.G.: 22125 41 2 2015 0048093
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000014 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de HUESCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000080 /2016
RECURRENTE: Porfirio
Procurador/a: NATALIA FAÑANAS PUERTAS
Abogado/a: RICARDO ORUS RODES
RECURRIDO/A: ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS,,
MINISTERIO FISCAL, Marí Luz , Valentín , Luis Manuel , Bárbara
Procurador/a: ESTHER DEL AMO LACAMBRA, , MONTSERRAT ROURE BARRABES ,
MONTSERRAT ROURE BARRABES , MARTA PARDO IBOR , MONTSERRAT ROURE BARRABES
Abogado/a: FRANCISCO DIAZ LACERDA, , ANA CAPUZ HUERVA , ANA CAPUZ HUERVA , RAUL
SANMARTIN BISPE , ANA CAPUZ HUERVA
Rollo penal 14/2018 S270218.10S
Proc Abrev. 42/15 de Huesca 2
Sentencia Apelación Penal Número 36
PRESIDENTE
SANTIAGO SERENA PUIG
MAGISTRADOS
ANTONIO ANGÓS ULLATE
JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
En Huesca, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.

Vista en nombre del Rey, por esta Audiencia Provincial de Huesca, en grado de apelación, la causa
de Diligencias Previas número 61 del año 2015, del Juzgado de Instrucción 2 de Huesca, que ha quedado
registrada en este Tribunal como rollo número 14 del año 2018, y tramitada como Procedimiento Abreviado,
número 80/2016, ante el Juzgado de lo Penal 2 de Huesca, por un presunto delito contra la seguridad vial,
conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y delitos de homicidio y de lesiones por imprudencia
contra el acusado Porfirio , cuyas circunstancias personales constan en la resolución impugnada,
representado por la Procuradora doña Natalia Fañanas Puertas y defendido por el Letrado don Ricardo Orús
Rodés, y responsable civil directo a Allianz Seguros y Reaseguros , representado por la Procuradora doña
Esther del Amo Lacambra y defendido por el Letrado don Francisco Díaz Lacerda. Son parte acusadora el
Ministerio Fiscal, así como Bárbara , Marí Luz y Valentín , todos ellos representados por la Procuradora
doña Montserrat Roure Barrabes y defendidos por la Letrada doña Ana María Capuz; y Luis Manuel ,
representado por la Procuradora doña Marta Pardo Ibor y defendido por el Letrado don Raúl San Martín Bispe.
Actúa en esta alzada como apelante Porfirio y Allianz Seguros y Reaseguros , y Bárbara y, como parte
apelada, el resto de las acusaciones antes citadas. Es Ponente el Magistrado SANTIAGO SERENA PUIG
quien expresa el parecer de esta sala sobre la resolución que merece el presente recurso, en el que aparecen
y son de aplicación los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- En la causa antes reseñada, se dictó la Sentencia combatida en la que se pronunció, literalmente, la siguiente parte dispositiva: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Porfirio como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas previsto y penado en el artículo 379.2 y 1 CP en concurso de normas del artículo 382 CP con un delito de homicidio por imprudencia grave, previsto y penado en el artículo 142.1 CP y con un delito de lesiones por imprudencia grave previsto y penado en el art. 152.1.1º CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por plazo de cuatro años y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Porfirio y a ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS como responsables civiles directos a que indemnicen de modo conjunto y solidario, y descontando las cantidades ya efectivamente entregadas a los perjudicados por ALLIANZ : - A Luis Manuel en la cantidad de 13.350,87 euros, - A Bárbara en la cantidad de 172.552,81 euros de indemnización básica por muerte y factor de corrección por perjuicios económicos y 7.737 euros de gastos de sepelio, - A Marí Luz en la cantidad de 10.544,88 euros y - A Valentín en la cantidad de 10.544,88 euros Las cantidades fijadas como indemnización en la presente sentencia devengarán los intereses previstos en el art. 576 de la LECi.'

SEGUNDO .- 1. Asimismo, se dictó auto de aclaración, de fecha 2 de noviembre de 2017, con la siguiente parte dispositiva: 'HA LUGAR A LA ACLARACIÓN interesada por el Ministerio Fiscal de la sentencia recaída en fecha 13 de julio de 2017 en el sentido referido en el fundamento de derecho segundo y en consecuencia se aclara el fallo de modo que donde dice: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Porfirio como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas previsto y penado en el artículo 379.2 y 1 CP en concurso de normas del artículo 382 CP con un delito de homicidio por imprudencia grave, previsto y penado en el artículo 142.1 CP y con un delito de lesiones por imprudencia grave previsto y penado en el art. 152.1.1º CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por plazo de cuatro años y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular', debe decir: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Porfirio como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas previsto y penado en el artículo 379.2 y 1 CP en concurso de normas del artículo 382 CP con un delito de homicidio por imprudencia grave, previsto y penado en el artículo 142.1 CP y con un delito de lesiones por imprudencia grave previsto y penado en el art. 152.1.1º CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por plazo de cuatro años que comporta la pérdida de vigencia del permiso o licencia que habilite para la conducción, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.' No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas del presente incidente' 2. Por último, en fecha 29 de noviembre de 2017 dictó auto de complemento de la sentencia, con el siguiente tenor literal: 'HA LUGAR AL COMPLEMENTO interesado por la defensa de la acusación particular de Luis Manuel de la sentencia recaída en fecha 13 de julio de 2017 en el sentido referido en el fundamento de derecho segundo y por ende se completa el fallo de modo que donde dice: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Porfirio y a ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS como responsables civiles directos a que indemnicen de modo conjunto y solidario, y descontando las cantidades ya efectivamente entregadas a los perjudicados por ALLIANZ : - A Luis Manuel Y CONDENO a Porfirio y a ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS como responsables civiles directos a que indemnicen de modo conjunto y solidario, y descontando las cantidades ya efectivamente entregadas a los perjudicados por ALLIANZ : - A Luis Manuel en la cantidad de 13.350,87 euros más la cantidad que resulte en ejecución de sentencia respecto de los gastos que por la intervención quirúrgica que pueda producirse respecto de aquél le supongan, una vez se aporten las oportunas facturas o documentos que los justifiquen así como los informes médicos al respecto y previo informe forense de la procedencia y relación causal con las lesiones sufridas por el siniestro'.

No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas del presente incidente.'

TERCERO .- Notificada a las partes la indicada Sentencia, interpusieron los siguientes recursos: 1. La representación del acusado Porfirio recurso de apelación, alegando los motivos que estimó procedentes y que luego se estudiarán, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una nueva de absolución para su representado.

2. También interpuso la representación del responsable civil directo Allianz Seguros y Reaseguros recurso de apelación, alegando los motivos que estimó procedentes y que luego se estudiarán, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una nueva por la que se condene a su mandante a indemnizar a la perjudicada Bárbara con la suma total 126.538,73€.

3. Asimismo interpuso la representación de la parte acusadora Bárbara recurso de apelación, alegando los motivos que estimó procedentes y que luego se estudiarán, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una nueva por la que se modifique únicamente la condena en concepto de responsabilidad civil respecto de las cantidades otorgadas a favor de su mandante en concepto de lucro cesante de modo que la cantidad sea de 437.185 euros, o subsidiariamente, a abonarle 86.276,40€, cantidad que resulta de aplicar el 75% del factor de corrección sobre los 115.035,21 euros de la indemnización básica por muerte que le corresponde a su representada, por el fallecimiento de su esposo, manteniendo el resto de conceptos indemnizatorios.



CUARTO .- 1. El Juzgado tuvo por interpuesto en tiempo y forma el indicado recurso de apelación y dio traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por un plazo común de diez días. Dicho Ministerio solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia controvertida.

2. Por su parte, la parte responsable civil directa Allianz Seguros y Reaseguros, impugnó el recurso de apelación presentado por la parte acusadora Bárbara , para que dictase en su día resolución por la que se desestime el recurso interpuesto.

3. Asimismo, las partes acusadoras Bárbara , Marí Luz y Valentín , impugnan el recurso de apelación presentado por D. Porfirio , solicitando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación formulado por el acusado, con expresa condena de costas a la adversa.

4. Finalmente, la parte acusadora Luis Manuel , impugna el recurso de apelación presentado por D. Porfirio , solicitando se desestime íntegramente el recurso de apelación formulado por el acusado, y se confirme la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, con expresa condena de costas a la adversa.

HECHOS PROBADOS 3 en la cantidad de 13.350,87 euros (...)', debe decir: 'DEBO CONDENAR Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la resolución impugnada, siendo del siguiente tenor literal:
PRIMERO .- Se declara probado que, el acusado Porfirio , mayor de edad, y sin antecedentes penales, el día 5 de enero de 2015 sobre las 9,35 horas conducía el vehículo de su propiedad marca Fiat Fiorino matrícula ....-SGG asegurado por la compañía Allianz , por la carretera A-1213 en dirección a Grañén (Huesca) en la que había niebla densa con una visibilidad de unos cincuenta metros, habiendo ingerido previamente bebidas alcohólicas, de forma que tenía mermadas sus capacidades psicofísicas, lo que le hizo perder el control del vehículo invadiendo el carril de circulación del sentido contrario, colisionando en primer lugar por raspado con el vehículo Renault Megane matrícula ZO-....-K propiedad de Ramón y que en ese momento circulaba en dirección Huesca conducido por Luis Manuel , y a continuación con el vehículo Volkswagen Passat matrícula ZI-....-E propiedad de Luis Pedro , que lo conducía en ese momento y circulaba detrás del Renault Megane . Ambos vehículos sufrieron daños que no han sido tasados pericialmente.

Practicada la prueba de determinación del grado de impregnación alcohólica el acusado arrojó un resultado de 0,85 mg de alcohol por litro de aire espirado en la primera prueba y de 0,86 en la segunda. El acusado presentaba como síntomas: aspecto general desanimado, aspecto del rostro pálido, aspecto de los ojos brillantes, respiración calmada, olor en el aliento a bebidas alcohólicas medio, vestimenta descuidada, comportamiento educado, forma de hablar clara, expresión oral locuaz, respuestas o contestaciones claras, deambulación sin dificultad, control del vehículo y capacidad de maniobra no comprobado, disposición para realizar las pruebas de alcoholemia positiva con un intento fallido.



SEGUNDO .- A consecuencia de estos hechos Luis Manuel (nacido el NUM000 de 1979) sufrió lesiones consistentes en fractura desplazada de primera falange del pie izquierdo, subluxación de la articulación interfalángica de 4º y 5º dedos del pie izquierdo, y contusión en codo y hombro derechos, que requirieron para su curación tratamiento médico quirúrgico y ortopédico, tardando en curar 180 días impeditivos y quedándole secuela consistentes en pie doloroso valorada en dos puntos por todo lo cual reclama.



TERCERO .- Luis Pedro , nacido el NUM001 de 1956, sufrió traumatismo torácico que provocó taponamiento cardíaco y desgarro de la vena cava inferior y falleció a consecuencia del accidente. Luis Pedro se encontraba casado con Bárbara y tenía dos hijos mayores de edad, Marí Luz y Valentín (ambos nacidos el NUM002 de 1979), todos los cuales interpusieron denuncia por estos hechos.



CUARTO .- El acusado padece un trastorno por dependencia de alcohol que no merma sus capacidades intelectuales, cognitivas ni volitivas'.

Fundamentos

PRIMERO .- Aceptamos y damos por reproducidos los expuestos en la sentencia apelada en todo lo que no se opongan a los que a continuación se expresan. Frente a la sentencia del juzgado se han formulado tres recursos: el del condenado Porfirio , para que se revoque la sentencia y se le absuelva; el de la Compañía de Seguros, para que se reduzca la indemnización señalada a favor de la perjudicada, aplicando el factor de corrección del 10%, y el de la perjudicada para que se reconozca el lucro cesante en la cantidad de 437.185 € o, subsidiariamente, 86.276'40 € cantidad que resulta de aplicar el 75 % del factor de corrección sobre la indemnización básica por muerte de su esposo. Por una cuestión de lógica, ha de examinarse en primer lugar el del condenado que interesa su absolución.



SEGUNDO .- 1. Interesa, en primer lugar, el complemento de los hechos probados con determinados hechos recogidos a lo largo de la fundamentación. No hace falta esa integración, pues, en ocasiones, las sentencias recogen en la fundamentación jurídica expresiones que tienen valor de hechos probados, que, como tales, han de tenerse para completar el factum . Con base en los hechos expresamente declarados probados, completados en la forma que indica, pretende que se declare que 'no ha existido dolo, no se ha probado que el resultado alcohólico detectado por la Policía se correspondiera con una ingesta real previa al accidente, y por último no ha quedado demostrado que el posible alcohol fuera la causa del accidente y no la niebla'. Solicita que se apliquen las 'eximentes de error invencible del articulo 14 del Código Penal , así como las de los apartados 1° y 2° del articulo 20', y subsidiariamente 'las atenuantes de eximente incompleta, adicción al alcohol y dilaciones indebidas a la causa (esta durante más de dos años y dos meses)'. En realidad, lo que se pretende no es un complemento de los hechos probados, sino una revisión de los mismos y las consecuencias jurídicas, que no procede de acuerdo con los argumentos que desarrollamos a continuación.

2. El inciso último del art. 379.2 - en todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro , art. 379.2, inciso segundo, CP -, fue introducido por Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, y es una modalidad delictiva en la que basta con alcanzar esa tasa para satisfacer el tipo penal, sin necesidad de ningún otro requisito. Como dice la doctrina, no se requerirá acreditar influencia real, signos de embriaguez o irregularidad vial, vid nuestra sentencia 18 de marzo de 2013 . Es de naturaleza objetiva. Este carácter objetivo ha sido reconocido en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2012 (ROJ: STS 5967/2012 - ECLI:ES:TS: 2012:5967 ), 11 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4536/2017 - ECLI:ES:TS : 2017:4536) y en la STS (Pleno) de 15 de junio de 2017 (ROJ: STS 2421/2017 - ECLI:ES:TS: 2017:2421). Esta última sentencia ha establecido que el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas tiene, desde la reforma de 2007, una «tipicidad desdoblada» y examina las diferencias entre las dos modalidades. Para la segunda, la conducción por encima de una tasa objetivada -0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro- no se requiere acreditar una determinada afectación, 'a partir de determinadas tasas pueda afirmarse que siempre existirá esa influencia -art. 379.2 inciso final- (es lo que en la jurisprudencia alemana se conoce como incapacidad absoluta para conducir)', sentencia del 15 de junio de 2017 .

3. 'De esa manera -dice la sentencia del Pleno- una nueva formulación típica complementa la modalidad clásica objetivando el peligro inherente a la conducción tras la ingesta de bebidas alcohólicas cuando de ella se deriva una tasa de alcohol en aire espirado superior a un determinado nivel. Esta segunda conducta es considerada como accesoria de la anterior; pero goza de alguna autonomía. Es descrita con fórmula y términos miméticos a la tipificación de las infracciones administrativas. La conducción con una tasa superior es en todo caso punible. Se ha tipificado una tasa objetivada de alcohol basada en un juicio de peligrosidad formulado ex ante por el legislador que ha ponderado la influencia estadística de esta fuente de peligro en la siniestralidad vial. No se requiere acreditar una afectación real (el legislador la presume en ese caso con la base de los conocimientos que proporcionan la experiencia y estudios científicos ligados a la toxicología); ni signos de embriaguez o alguna irregularidad vial. No es dable excluir la tipicidad intentando demostrar la inidoneidad in casu para afectar a la conducción. Es una infracción de peligro abstracto o conjetural: el legislador declara cuáles son los límites por encima de los cuales la conducción no resulta ya penalmente tolerable, al margen de cualquier otra circunstancia añadida, por el riesgo que incorpora'. En consecuencia, que hubiera niebla no es sino una circunstancia que dificultaba todavía más la conducción. No es una circunstancia que excluya el grado de alcoholemia con el que conducía el vehículo. Y que no mostrara signos de haber bebido es algo que, como acabamos de exponer, resulta intrascendente.

4. Sobre la apreciación como eximente o atenuante de la ingesta de alcohol, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2005 (ROJ: STS 7590/2005 - ECLI:ES:TS: 2005:7590) ha declarado que 'no es aplicable en línea de principio la ingestión de drogas como eximente o atenuante en los delitos contra la seguridad del tráfico, incluyendo evidentemente el artículo 384 CP (el delito de conducción temeraria en la redacción original del CP, ahora el art. 381 ). Sería un contrasentido apreciar dicha atenuante cuando se conmina penalmente ( artículo 379 CP ) la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. Solo podría considerarse el argumento del recurrente en supuestos limitados en los que las ingestiones sean anteriores y estén totalmente desconectadas de la decisión de conducir temerariamente, cuestión que tampoco se deduce de los hechos'.

'En cuanto al delito de conducción de vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas -dice la sentencia del Tribunal Supremo 12 de diciembre de 2005 (ROJ: STS 7466/2005 - ECLI:ES:TS: 2005:7466)-, porque el hallarse el culpable bajo tal influencia constituye una circunstancia integrante del correspondiente tipo penal (v. art. 379 CP ), y, por tanto, mal se puede compaginar ese elemento típico con la aplicación de la circunstancia atenuante pretendida'.

5. Conforme al art. 67 CP -decíamos en nuestra sentencia de 7 de septiembre de 2007 - no se pueden tomar en consideración las circunstancias que la ley ya ha tenido en cuenta al describir o sancionar la infracción, ni las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse, lo que da lugar a la palmaria imposibilidad de aplicar al delito contra la seguridad del tráfico apreciado la atenuante de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas por más que, para eludir lo anterior, el recurrente prefiera hablar de un trastorno mental transitorio.

5. Los informes a que alude el recurrente -Médico Forense y Psiquiatra- describen que la tolerancia al alcohol es muy alta, pero no altera la tasa de alcohol, que no se modifica. Beber alcohol no es un delito, lo que si es delictivo es conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas o con una determinada tasa de alcoholemia.

6. Atenuante de dilaciones indebidas. No expresa el recurrente cuales son los periodos de paralización.

Limita su argumentación a 'esta durante más de dos años y dos meses'. No basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. La sentencia hace una pormenorizada exposición de las actuaciones judiciales y los plazos o periodos transcurridos entre unos y otros, en los que no se aprecian interrupciones temporales de suficiente entidad para apreciar esta atenuante.

7. En último lugar interesa la aplicación de las 'eximentes de error invencible del artículo 14 del Código Penal , así como las de los apartados 1° y 2° del artículo 20'. Sobre la compatibilidad de la eximente o atenuante de embriaguez plena o semiplena en los delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas ya nos hemos pronunciado con anterioridad. Respecto del error, el primer obstáculo con que nos encontramos es que no expresa a cual de las dos clases se está refiriendo, si al error de hecho o de tipo ( art. 14.1 CP ) o al error de derecho o prohibición ( art. 14.3 CP ).

8. 'El error de tipo se produce cuando el imputado se representa falsamente una realidad con relevancia en la subsunción ( STS núm. 523/2017, de 7 de julio )', STS 16 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4074/2017 - ECLI:ES:TS: 2017:4074). 'En la STS nº 310/2017, de 3 de mayo , se decía que el error de tipo es entendido por la doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo (Cfr. STS1104/95, de 30 de enero de 1996 , entre otras muchas) que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico.

De modo que para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica', STS 30 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4383/2017 - ECLI:ES:TS: 2017:4383).

9. 'El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho [...] En este sentido la STS. 457/2003 de 14.11 , declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta' STS 27 de octubre de 2017 (ROJ: STS 3792/2017 - ECLI:ES:TS: 2017:3792).

10. Bajo ninguna de estas modalidades de error puede acogerse la conducta del acusado. Sabía de su enfermedad y de los efectos que la ingesta de alcohol le produce, aunque tenga una mayor tolerancia y no presente los mismos síntomas que otras personas. También era conocedor de que no podía conducir bajo los efectos del alcohol. El propio acusado en el uso del derecho a la última palabra reconoció que en alguna ocasión la Guardia Civil le había parado, y al dar positivo al test de alcoholemia le hacían aparcar fuera de la carretera, quedándose a dormir dentro del coche. Es decir, el acusado sabía que conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas es un delito y que había bebido, hasta el punto de que dio un resultado de 0,85 mg de alcohol por litro de aire espirado, pese a lo cual se puso al volante de su vehículo.



TERCERO .- 1. La representación de la perjudicada, Bárbara , interpuso recurso para que se reconozca el lucro cesante en la cantidad de 437.185 € o, subsidiariamente, 86.276'40 € cantidad que resulta de aplicar el 75 % del factor de corrección sobre la indemnización básica por muerte de su esposo. La representación de Allianz, Seguros y Reaseguros , S.A., no solo se opone, sino que interesa que se reconozca un factor de corrección del 10 %, es decir, la suma de 11.503,52 €. Ambos recurso van a examinarse conjuntamente dado que se refieren a la misma cuestión solo que desde planteamientos totalmente opuestos.

2. Bárbara interesa una indemnización por lucro cesante en la cantidad de 437.185 € o, subsidiariamente, a abonarle conjunta y solidariamente 86.276'40 € cantidad que resulta de aplicar el 75 % del factor de corrección sobre los 115.035'21 € de la indemnización básica por muerte por el fallecimiento de su esposo, manteniendo el resto de conceptos indemnizatorios. Cuando concurre culpa relevante judicialmente declarada del conductor -como aquí ocurre- no hay una limitación en la indemnización en aplicación de la tabla V, sino que su importe vendrá determinado por los perjuicios efectivamente probados, si son superiores, como reconoce la jurisprudencia a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio de 2000 (ROJ: STC 181/2000 - ECLI:ES:TC: 2000:181).

3. Son datos a tener en cuenta que el fallecido, de 59 años de edad, llevaba dos años de baja por enfermedad -el luctuoso accidente ocurrió en enero de 2015-, por lo que la prueba pericial se remonta a los resultados de los años 2011 y 2012, los últimos en los que Luis Pedro , estuvo al frente de su negocio.

Expone la sentencia que había hecho 'donación de su negocio a los dos hijos (y según admitieron los tres, también su esposa les habría donado su parte del negocio, pese a que no conste documentación respecto de ello ni de la forma de la sociedad bajo la cual actuaba, su participación, etc.)', disco 5, minutos 1:15:00, 1:23:40 y 1:31:00. Desconocemos cuales han sido los resultados económicos del negocio durante los dos años anteriores al siniestro, los más próximos a la fecha de una hipotética incorporación laboral tras la operación que tenia pendiente el fallecido. Como tampoco si se ha seguido, o se podía seguir, el negocio mediante la contratación de personal que supliera la actividad del titular o por sus familiares (hijos en este caso, como parece que así ha sido), con el calculo de la repercusión de esta participación en el resultado económico y del rendimiento para el empresario fallecido. En definitiva, se podría haber empleado a otro trabajador o administrador para seguir desarrollando la actividad empresarial; pero en esa situación no nos encontraríamos ante lucro cesante o ganancia dejada de obtener, como dice el artículo 1 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (redacción vigente en el momento en que sucedieron los hechos), sino ante daño emergente por los emolumentos o precio que tal trabajador pudiera haber devengado, el cual no es aquí reclamado.

4. Desde otro punto de vista se aprecia una notable discrepancia entre los ingresos afirmados de la explotación en 2011 de 108.756,16 euros y en 2012 de 161.179,98 euros y los declarados en el Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas 1.697'78 € en 2011 y 1.971'26 € en 2012. No podemos, por consiguiente, considerar acreditado el perjuicio reclamado por tal concepto sobre la base del informe pericial, de acuerdo con lo razonado en la sentencia apelada, en cuyas conclusiones sobre este particular no se aprecia error de hecho ni de Derecho alguno.

5. Sobre la aplicación del factor de corrección nos remitimos igualmente a la sentencia impugnada.

Razona que 'partiendo pues de la base de que la viuda sufre un perjuicio económico por lucro cesante, teniendo en cuenta que la Ley propugna la necesidad de su íntegra reparación, y pese a que no se estime prueba suficiente al respecto las conclusiones del perito por lo que se ha razonado, sí se entiende que cabe reconocerlo a través de la fijación de un porcentaje superior al 10 por ciento, por lo que se estima proporcionado aplicar un factor de corrección del 50 por ciento, pues ciertamente, es indiscutible que la pérdida de ingresos va a tener una repercusión económica inmediata que es forzoso corregir si se pretende obtener el completo resarcimiento de los perjuicios como consecuencia del suceso enjuiciado, y por tanto aplicado sobre los 115.035,21 euros, resulta un importe a añadir de 57.517,60 euros, dando un total a favor de la viuda Bárbara de 172.552,81 euros'. La Tabla II, sobre los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por muerte, establece los siguientes tramos de aumento, en porcentaje o en euros.

De 28.758,82 a 57.517,60 euros Del 11 al 25 De 57.517,61 hasta 95.862,67 euros Del 26 al 50 6. En realidad no es el 50%, sino el 25% en su cuantía máxima, aunque económicamente no es significativo, pues la diferencia es de un céntimo de euro, si que lo es conceptualmente. Con esto queremos evidenciar que, si bien el fallecimiento de su cónyuge le produjo un evidente perjuicio económico por lucro cesante, no es posible cuantificarlo en la forma pretendida por la recurrente. Del mismo modo que no es dable reducirlo a la mínima expresión como pretende la aseguradora sobre la base de las declaraciones del IRPF, pues no puede obviarse que era titular de un negocio con un importante movimiento económico. Ignorarlo sería una apreciación simplista de la prueba. Por todo ello procede la desestimación de los dos recursos.



CUARTO .- No encontrando méritos para reputar temerarios los recursos interpuestos, procede declarar de oficio el pago de las costas causadas en esta instancia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley Procesal Penal .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Porfirio , Bárbara y Allianz , Seguros y Reaseguros, S.A. contra la sentencia indicada, confirmamos íntegramente la indicada resolución y declaramos de oficio el pago de las costas de esta alzada.

La presente resolución es firme, por lo que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos recursos consideren legalmente procedentes.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO SERENA PUIG, en la forma dispuesta por la ley, de lo que doy fe.