Sentencia Penal Nº 36/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 6/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00036/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: N85860
N.I.G.: 30015 41 2 2013 0006494
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2017
Delito/falta: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Efrain , Fructuoso , AYUNTAMIENTO DE
CARAVACA DE LA CRUZ
Procurador/a: D/Dª , JOSE GIMENEZ RUIZ , JOSE GIMENEZ RUIZ , NURIA CARRASCO MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª , FRANCISCO RIGABERT MONTIEL , FRANCISCO RIGABERT MONTIEL , ANA
BELEN ALVAREZ CARRASCO
Contra: Juan
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA PARRA GOMEZ
Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO GARCIA SANCHEZ
SENTENCIA
NÚM. 36 /18
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ
PRESIDENTE
D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA (pon)
Dª. CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a 31 de enero de 2018.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los magistrados que
anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente rollo núm. 6/2017,
dimanantes del procedimiento abreviado tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Caravaca,
bajo el núm. 22/2015, por delito de prevaricación, contra D. Juan , con DNI NUM000 , nacido el NUM001
de 1956 en Caravaca de la Cruz (Murcia), hijo de Romeo y Maite , representado por la procuradora Dª. Ana
Mª. Parra Gómez y defendido por el letrado D. José Romeo García Sánchez.
Como acusación particular han intervenido el Excmo. Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz ,
representado por la procuradora Dª. Nuria Carrasco Martínez y asistido de la letrada Dª. Ana B. Álvarez
Carrasco (1ª sesión juicio oral) y D. Fermín Guerrero Faura (2ª).
Como acusación popular D. Fructuoso y D. Efrain , representados por el procurador D. José Jiménez
Ruiz y defendidos por el letrado D. Francisco Rigabert Montiel.
En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la fiscal Dª. M. Marta Sánchez-Mora Bey.
Es ponente el magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado, en el procedimiento abreviado supra referenciado, decretó la apertura del juicio oral contra la persona antes reseñada y tras concluirlo, se remitieron las actuaciones a esta superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente. El juicio oral se celebró los días 11 y 31 de enero de 2017. En la fase preliminar, la defensa del acusado planteó dos cuestiones previas: 1º) Reiteró la práctica del medio de prueba solicitado en su escrito de defensa que le fue denegado. La sala insistió en que dicha prueba, consistente en que se aportase la totalidad de los expedientes de anulación de multas tramitados desde el 1 de enero de 2013 hasta que se efectuó el requerimiento, era inútil, porque no permitiría aclarar lo que con ella se pretendía, que otras personas utilizasen su clave para archivar los expedientes.

2º) La nulidad de toda la prueba de cargo por aplicación de la doctrina de los «frutos del árbol envenenado», porque la denuncia inicial se sustentó en información obtenida con violación del derecho constitucional a la intimidad del acusado y la Ley de Protección de Datos. La cuestión se pospuso para la sentencia, pues su valoración exigía examinar la prueba que se aportase en el plenario sobre las circunstancias en que dicha información llegó a conocimiento de los denunciantes.



SEGUNDO.- Abierta la fase probatoria, se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular, el interrogatorio del acusado; las testificales de D. Agapito , D. Benjamín , D. Dimas , D. Fernando , D. Ismael , D. Mateo , D. Rodolfo , Dª. María Consuelo , los policías nacionales con carné profesional núm. NUM002 y NUM003 , D. Jose Ramón , D. Juan Ignacio , D. Amador , D. Efrain , D. Fructuoso , D.

Cayetano y D. Ernesto ; así mismo, por la vía del art. 730 LECrim , se dio lectura a la declaración prestada en instrucción por D. Hilario (fs. 306-7): finalmente, la documental, que se dio por reproducida.



TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos un delito continuado de prevaricación administrativa del art. 404, siempre del CP (redacción anterior a LO 1/15), en relación el art. 74 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se le condenase a la pena de nueve años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnizase al Excmo. Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz en la cantidad de 3490 € por los perjuicios ocasionados.

Las restantes acusaciones se adhirieron a la anterior calificación, con las siguientes salvedades: -- la popular, de los Srs. Fructuoso y Efrain , concretó la pena de inhabilitación en 8 años y 6 meses; y -- la particular, del Excmo. Ayuntamiento de Caravaca, fijó la misma duración de la pena de inhabilitación que la anterior y adicionó el delito de falsedad continuada en documento oficial por funcionario público de los arts. 390.1.4º y 74 en concurso medial con el de prevaricación continuada; por este delito solicitó cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de dicha condena.

La defensa, en igual trámite, solicitó la absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Concedido al acusado el derecho de última palabra, excusó hacer uso del mismo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Por D. Fructuoso y D. Efrain , concejales y portavoz y viceportavoz, respectivamente, del Grupo Municipal Socialista del PSOE en el Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz, se presentó en los juzgados de esa ciudad el 7 de noviembre de 2013 denuncia contra D. Juan , a la sazón sargento de la Policía Local de la misma villa, en la que, entre otras cosas, se relataba que este, en su condición de tramitador de las denuncias que ponía la Policía Local o los empleados del aparcamiento regulado, en el periodo comprendido entre marzo y septiembre de 2013, anuló irregularmente un total de 39 infracciones, ora directamente en la aplicación informática, sin documentación alguna; ora estimando alegaciones inexistentes. En la denuncia, se relacionaban los expedientes con indicación de su número, fecha de la multa, matrícula y titular del vehículo, motivo, fecha y funcionario que la archiva.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas. Vulneración de los derechos constitucionales del acusado en el descubrimiento del ilícito objeto de acusación: doctrina de los «frutos del árbol envenenado».

Los hechos objeto de acusación pueden sintetizarse en que el acusado, sargento de la Policía Local de Caravaca de la Cruz, encargado de la instrucción de los expedientes sancionadores por multas de tráfico de dicha policía y del estacionamiento regulado, aprovechándose de esa condición, anuló 39 sanciones impuestas a él mismo, sus familiares (su suegro) o amigos (sociedad vinculada, cónyuge del gerente de esta, comandante del puesto de la Guardia Civil de Caravaca, etc.) en el periodo comprendido entre marzo y septiembre de 2013, unas veces sin trámites, otras veces aceptando alegaciones inexistentes, objetivo que lograba accionando con sus claves personales los comandos oportunos del programa informático del ayuntamiento al que tenía acceso para el cumplimiento de esa función instructora.

La investigación judicial de esos hechos se inició merced a una denuncia en los juzgados de instrucción de Caravaca suscrita por los Srs. Efrain y Fructuoso (folio 2), a la sazón portavoz y viceportavoz, respectivamente, del Grupo Municipal Socialista del mentado ayuntamiento, en la que, entre otras cosas, se relacionan las 39 multas que supuestamente el denunciado había archivado indebidamente, con indicación del número de expediente, fecha de la multa, matrícula y titular del vehículo, motivo y fecha del archivo y funcionario que la archiva. En ningún momento se menciona la fuente de información de todos estos datos.

Alega la defensa que se ha producido una obtención irregular de la noticia criminis en la medida en que los denunciantes no podían acceder a dichos datos ni podían ser trasmitidos a un tercero dado la tutela de la que gozaban por la Ley de Protección de Datos, por lo que solicita su nulidad de esa prueba y con ella, por aplicación de la doctrina de los «frutos del árbol envenenado», la de todas las demás, con su consiguiente absolución, pues toda la prueba de cargo aportada se ha obtenido a raíz de aquella información, ilegítimamente adquirida.



SEGUNDO.- La petición debe ser acogida por este tribunal. Lo primero que debe destacarse es que efectivamente, como alega la defensa, conforme a lo establecido en el art. 7.5 de la LO 15/1999 , de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, los datos personales relativos a la comisión de infracciones administrativas (y penales) como son las multas, son acreedores de una especial protección, que sólo podrán ser incluidos en ficheros de las administraciones públicas competentes en los supuestos previstos en las respectivas normas reguladoras. Según el art. 10, el responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional; y el art. 11 solo autoriza su cesión a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado, consentimiento este último que no es necesario en determinados supuestos que regula su apartado 2, entre los que no está el caso que se examina, el facilitarlos a un partido político, ni siquiera para provocar el inicio de una investigación penal.

Los denunciantes han declarado en el plenario que pidieron la información al ayuntamiento, pero que este no se la facilitó, no obstante lo cual D. Efrain halló la misma en el interior de un sobre con sello del ayuntamiento que algún desconocido anónimamente la introdujo por debajo de la puerta de acceso a la sede de la Casa del Pueblo.

Aun dando por cierto que tuviesen conocimiento de la forma que dicen (aunque el tribunal no lo cree, por las razones que luego se dirán), lo cierto es que la información solo pudo llegarles tras salir ilegalmente de los archivos municipales, circunstancia que por lo demás no podían ignorar, por su obviedad, y ello con independencia de quién fuera el que la extrajo. De esta forma, el conocimiento de la noticia criminis se obtuvo al margen del procedimiento legal, de forma irregular, con afectación del derecho a la intimidad del acusado, al tomar conocimiento de unos expedientes reservados cuya fiscalización dependía de la necesaria autorización.

La consecuencia de ello es la nulidad de la prueba obtenida, y no solo en la parte relativa a los expedientes en los que el acusado era el sancionado, sino también en el resto, en los que su persona interviene como funcionario público, tramitando y archivándolos. La Ley de Protección de Datos, en su art. 6 , en relación con el 3 c), excluye la necesidad del consentimiento del afectado en el tratamiento de los datos de carácter personal cuando se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las administraciones públicas en el ámbito de sus competencias . En este caso, la cesión de los datos del funcionario no se hizo dentro las funciones propias, porque ni fueron facilitados por la autoridad municipal competente ni el partido político que los recibió tenía entre sus cometidos manejar esos datos, actuando los portavoces fuera del ámbito de sus competencias. Era preciso, pues, el consentimiento del funcionario afectado, que no lo prestó, o la obtención de una resolución injerente.



TERCERO.- Por otro lado, como se adelantó, la prueba practicada en el plenario ha llevado al tribunal a la convicción de que no se trató de una información que les fuera facilitada a los denunciantes de forma anónima, ni que su actuación discurriera por los senderos de la buena fe con el propósito de materializar el ideal de justicia. En primer lugar, descuella que en la denuncia inicial no se reflejara la fuente de información, sobre todo si era anónima, y que no se hayan aportado el documento original en el que la recibieron, con el sobre con membrete del ayuntamiento. En segundo, porque en el plenario ambos denunciantes insistieron en que la comunicación anónima contenía solo los datos que ellos relacionaron en la denuncia, no cayendo en la cuenta que esta -como también puso de manifestó la defensa- refiere que esos datos eran solo «una muestra» (f. 4, apartado 4º), incomprensible y grave contradicción que no pudieron explicar satisfactoriamente.

Y, por último, consecuencia de lo anterior, concurre grave riesgo de que hubiesen manipulado la información recibida silenciando en la denuncia aquella que no conviniese a su propósito, pues no tiene otro sentido la ocultación tanto de la documentación original, que dicen anónima, como el propio muestreo que asevera la denuncia han realizado.

En relación con lo anterior, la prueba practicada arroja sospechas de que desde dentro del propio ayuntamiento se pudo orquestar una trama para derribar la Jefatura de la Policía Local, o al menos al sargento aquí acusado. Así lo explicó el testigo D. Ernesto , que narró incluso el incidente que lo desencadenó (su negativa a acceder a determinadas peticiones de un empleado municipal) y lo corrobora el hecho de que alguien desde el interior de la corporación con acceso a la base de datos de las sanciones de la Policía Local filtrara la información objeto de la denuncia, que no se haya acreditado una efectiva investigación por parte del ayuntamiento de quién lo hizo, las irregularidades de la denuncia ya comentadas, y la batería de hechos denunciados.

Finalmente, tampoco es aceptable la hipótesis de que actuaran los denunciantes con el afán de velar por el adecuado funcionamiento de los servicios municipales porque, como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2016 , lo suyo hubiera sido hacerlo a través de los cauces oficiales, como sucedió en un primer momento cuando, en ejercicio de las facultades de información, control y fiscalización que le incumbían, el 25 de septiembre de 2013, solicitaron del Ayuntamiento de Caravaca el listado de sanciones impuestas por la Policía Local los cinco años anteriores que no hubiesen sido cobradas, listado que según ellos no le fue facilitado.



CUARTO.- Resta ahora por determinar la conexión de antijuridicidad y valorar si restantes pruebas obtenidas durante la instrucción y aportadas al plenario son reflejas o derivadas o, por el contrario, autónomas, y en este último caso si podrían ser suficientes para fundamentar una condena. Ello exige analizar si el hecho conocido merced a la prueba derivada se había obtenido, según las máximas de la experiencia, sin disponer de la información proveniente de la prueba ilícita.

La conexión entre la prueba declarada nula y el resto queda clara. El examen de las diligencias evidencia que todos los elementos incriminatorios aportados parten del de esa información. En realidad la prueba de cargo esencial y determinante de la acusación es esa información. Además, la investigación se realizó fundamentalmente a través del Grupo de Delitos Económicos de la Comisaría de la Policía de Murcia (fs.

118 y ss.), y los propios agentes parten en su tarea del contenido de dicha denuncia (fs. 119 y 120). La testifical y documental practicada en el plenario no ha aportado dato alguno que permitan afirmar la existencia de pruebas autónomas. Así mismo, no hay garantías que el ilícito se hubiese descubierto por otros medios tarde o temprano (ni de que se hubiese efectivamente denunciado) porque los únicos indicios que tenían los denunciantes de su comisión, según explicaron en el plenario, eran comentarios de los vecinos, absolutamente insuficientes para iniciar una investigación.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 LOPJ y la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido, no cabiendo la aplicación de las teorías de la fuente independiente, de la conexión atenuada y del descubrimiento inevitable ( STC 81/1998 , 22/2003 y 66/2009) con las que la jurisprudencia intenta mitigar o corregir sus efectos, procede excluir del acervo probatorio todo el material probatorio de cargo, como prueba obtenidas con vulneración del artículo 18.4 CE , con la consiguiente absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables.



QUINTO.- Las costas procesales se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su majestad el rey don Felipe VI de España,

Fallo

ABSOLVER a Juan de los delitos de prevaricación y falsedad por los que venía acusado, con declaración de oficio de las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá el Tribunal Supremo que habrá de anunciarse ante esta sala en el plazo de CINCO DÍAS computados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, que es firme, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.