Sentencia Penal Nº 36/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 35/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00036/2018
36057 43 2 2017 0001841 RPL RECURSO DE APELACION 0000035 /2018 TRÁFICO DE DROGAS
GRAVE DAÑO A LA SALUD Victorino RIOBO PEREZNURIA FERNANDA USERA FERNANDEZ
MINISTERIO FISCALProcurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE GALICIA
SALA CIVIL Y PENAL
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 36057 43 2 2017 0001841
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000035 /2018
Sobre: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: Victorino
Procurador/a: D/Dª CAROLINA RIOBO PEREZ
Abogado/a: D/Dª NURIA FERNANDA USERA FERNANDEZ
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A nº /2018
Excmo. Sr. Presidente:
Don Miguel Ángel Cadenas Sobreira
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo A. Sande García
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, 12 de noviembre de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
arriba expresados, vio en grado de apelación el Procedimiento Abreviado 74/2017 seguido en la Sección 5ª
de la Audiencia Provincial de Pontevedra, DPA 440/17 , del juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo, por un delito
contra la salud pública, contra el acusado D. Victorino . Es parte en el recurso como apelante el referido
acusado, representado por la procuradora doña Carolina Riobo Pérez y asistido por la letrada doña Nuria
Fernanda Usera Fernández , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Cadenas Sobreira.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra tramitó el PA nº 74/2017, dimanante de DPA nº 440/2017, juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo. En él se dictó sentencia con fecha 3/7/18 con la siguiente parte dispositiva: 'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Victorino como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo, y multa de 465 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 9 días de privación de libertad en caso de impago, condenándole igualmente al pago de las costas del juicio.

Se acuerda el decomiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.'.



SEGUNDO .- Mencionada sentencia contiene los siguientes hechos probados: 'Se declara probado que Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se dedicaba a abastecer de sustancias estupefacientes a diferentes personas que acudían a su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 de Vigo y así, concretamente: - El día 19 de enero de 2017, sobre las 20.00 horas, Damaso entró en el domicilio del acusado y salió a los pocos minutos, habiendo recogido a cambio de dinero una papelina de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con paracetamol y cafeína, con un peso neto de 0.132 gramos, una pureza de 36.74% y un valor de 26 euros.

- El día 24 de enero de 2017, sobre las 20:30 horas, el acusado salió del domicilio y se subió al vehículo Renault Megane matrícula ....-MFB en el que iba como conductor Ernesto , circularon unos minutos y posteriormente el acusado se bajó, para posteriormente incautarle a Ernesto una papelina de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con paracetamol y cafeína, con un peso neto de 0.837 gramos, una pureza de 34.48% y un valor de 155 euros, que éste había recibido del acusado.

- El día 25 de enero de 2017, sobre las 20:40 horas, Felipe entró en el domicilio del acusado y salió a los pocos minutos, habiendo recogido a cambio de dinero una papelina de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con paracetamol y cafeína, con un peso neto de 0.136 gramos, una pureza de 66.55% y un valor de 44 euros.

- El 30 de enero de 2017, sobre 13:20 horas, Gonzalo entró en el domicilio del acusado y salió a los pocos minutos, habiendo recogido a cambio de dinero una papelina de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína adulterada con paracetamol y cafeína, con un peso neto de 0.117 gramos, una pureza de 45.2% y un valor de 28 euros.

- El 3 de febrero de 2017, sobre las 12:00 horas, Horacio entró al domicilio del acusado y salió a los pocos minutos, habiendo recogido a cambio de dinero una papelina de una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, con un peso neto de 0.125 gramos, una pureza de 65.2% y un valor de 44 euros.

A la vista de lo anterior, se acordó y practicó una entrada y registro en el referido domicilio, en el que se incautaron siete teléfonos móviles, un envoltorio de papel de aluminio que contenía restos de heroína, una bolsita blanca conteniendo una sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína, con un peso neto de 0.32 gramos, una pureza de 61.11% y un valor de 105 euros, tres bolitas conteniendo en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó ser cannabis con un peso neto de 9.843 gramos y un valor de 48 euros, cuatro blíster conteniendo una pastilla de metadona de 5 mg, con un peso neto de 0.307 gramos, dos pastillas de metadona de 10 mg, con un peso neto de 0.614 gramos y media pastilla de metadona de 60 mg, con un peso neto de 0.199 gramos y un valor de 4.21, 8.42 y 2.10 respectivamente, así como instrumentos para el pesaje y corte de la sustancia, como son dos básculas de precisión, varios recortes de plástico, tres navajas con restos de sustancias y 401 euros en efectivo, en distintos billetes y monedas.

El acusado poseía dichas sustancias con ánimo de destinarlas a la distribución a terceros.'.



TERCERO .- Frente a referida sentencia interpuso recurso de apelación el acusado Victorino . El Ministerio Fiscal impugnó el mismo.



CUARTO .- Mediante diligencia de 8/10/18 se hizo constar la recepción en la Sala del Rollo de PA 74/17 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra. Por providencia del mismo día se acordó formar el Rollo del recurso de apelación correspondiente (Nº 35/2018) y se designó ponente, con lo demás oportuno.



QUINTO .- Mediante providencia de 17/10/18 se señaló para deliberación el día 31 siguiente. Por providencia de 29/10/18 se interesó de la Audiencia Provincial de Pontevedra el CD con la grabación del acto de juicio, dado que el remitido estaba vacío; CD que fue remitido con fecha 7/11/18 propiciando la oportuna deliberación en función del mismo.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre el acusado la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra con la pretensión de que, con revocación de la misma, se le absuelva del delito de que viene acusado y condenado. Al efecto, en el recurso se formula una primera alegación en la que se denuncia 'error de hecho en la apreciación de la prueba, art. 849.2ª de la LECrim . No ha quedado probado que mi mandante llevara a cabo la venta de drogas en su vivienda'. Y asimismo contiene una segunda en la que se denuncia 'infracción de precepto constitucional o legal. Art. 846 bis C), E ) y 849.1º de la LECrim . La sentencia recurrida ha infringido el artículo 24.1 de la CE por inaplicación del principio de presunción de inocencia'.

En la primera alegación el Recurrente alega, en esencia, y sin perjuicio de dar por reproducido su contenido, que la sentencia de la Audiencia Provincial considera probados los hechos a partir de la prueba testifical de los policías que comparecieron en juicio, si bien considera que estas declaraciones no fueron unánimes ni dejaron constancia más que de que personas toxicómanas se acercan al edifico donde vive el acusado..., haciendo hincapié en que 'No se acredita la entrada en la vivienda del acusado, solo en el edificio...

Tampoco se acredita que los interceptados no tuvieran la droga en su poder cuando entraron en el edificio. 1- Ha quedado acreditado que se trata de un edificio conflictivo... 2- Ha quedado acreditado que 5 personas, que no han declarado en juicio oral, a salvo de D. Damaso , en diferentes días acudieron al edificio... 3- Damaso , supuesto comprador, no declaró que comprara droga al acusado... 4- El agente de Policía Nacional NUM002 declara... La policía nacional NUM003 declara... El agente NUM004 ... El agente de la PN NUM005 ...

El agente NUM006 ...'.

En la segunda alegación, la parte, tras transcribir el ' art. 368 de la LECrim .' (literal, aunque es del Código penal), cita diversas SSTS (de 15/5/1997 , 9/12/2004 , ...)y del TCo (SS 174/85 ...) y aduce que como ya expuso en la alegación anterior, 'no ha quedado acreditado que mi mandante se dedicara a la venta de drogas pues la única prueba de cargo utilizada por el juzgador de Instancia es la declaración de los agentes actuantes en fase del plenario, declaraciones que si bien pueden suponer sospechas de que en el edificio podría llevarse a cabo venta al menudeo...', trayendo finalmente a cómputo el principio de presunción de inocencia, con cita de SSTCo y TS y afirmando, en conclusión, que 'no existe en las actuaciones, prueba real, válida y suficiente que pueda derrumbar la presunción de inocencia de mi representado...', con mención última de la STCo nº 16/2012, de 13/2/2012 .



SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados por la Audiencia son los ya transcritos en el antecedente de hecho 2º precedente, que aquí se dan por reproducidos.

En el Fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida se valora la prueba practicada como aval de los HDP en la misma. Así, dice la Audiencia, sustancialmente, que ha llegado al convencimiento de que era el acusado 'quien se venía dedicando a vender droga en la forma referida en los HP' a través de las pruebas que acto seguido menciona:'... en primer lugar, a través de las declaraciones de los policías que comparecen en juicio, las que han ofrecido plena credibilidad... y que ponen de manifiesto, como personas toxicómanas acudían al edificio de Litis, llamaban al telefonillo, entraban y a los escasos minutos salían, siendo interceptados después de ello sin ser perdidos de vista por la Policía, interviniéndoles droga'; 'Dichas declaraciones aparecen además corroboradas por las actas de denuncia obrantes en los Folios 52 a 56 de la causa'; 'Por otra parte, el comprador que compareció en juicio, Damaso si bien negó haber comprado la papelina al acusado, admitió venir de esa zona y haber comprado la papelina momentos antes, manifestando el agente NUM003 con respecto a dicho testigo que subió y bajó rápidamente en el edifico del acusado, que estaba preparando la papelina para consumir que les dijo que la acababa de comprar. Los demás policías con respecto a los concretos días referidos en los HP, relatan la misma secuencia de hechos, es decir..

manifestando incluso algún agente (Policía NUM006 ) que el comprador - Gonzalo - les manifestó que la droga se la había comprado a Victorino '; 'Ninguna duda existe respecto a que era el domicilio del acusado, no solo por el hecho de que como hemos visto algún comprador refirió a la policía que había sido el acusado quien se la vendió, sino también porque el agente NUM005 refiere que vio como Horacio (incautación del 3 de febrero), timbró en el piso del acusado (el piso NUM001 ) subió y bajó y estuvo tan solo unos minutos en el edificio y sin perderlo de vista le interceptaron la papelina'; 'No da una explicación razonable el acusado a dichos hechos, y es que además con respecto a los hechos del día 24 de enero, la versión del acusado (bajó una televisión a Ernesto )aparece desvirtuada por los agentes quienes refieren que no vieron al acusado con ningún televisor...'; finalmente, '... lo que se corrobora y avala con las sustancias y efectos incautados en el mismo, en la entrada y registro llevada a cabo, tales como 3 bolsas de marihuana, comprimidos de metadona...

Y es que además ni tan siquiera el acusado ha demostrado que es consumidor de heroína (ninguna prueba se ha practicado al efecto), manifestando por otra parte que no consume cannabis. Finalmente en cuanto a que el edificio del acusado es conflictivo, ninguna prueba se ha llevado al efecto y es que los agentes refieren que únicamente tenían conocimiento del piso del acusado como punto negro de venta de droga'.

En efecto, el conjunto probatorio en que se funda la Audiencia Provincial para hacer la declaración de HP que contiene la sentencia que dictó, avala la misma, sin que las alegaciones del recurso interpuesto revelen el error de hecho en la apreciación de la prueba denunciado ni, tampoco, la infracción que asimismo invoca tras mención de los arts. 846 bis C) , E) y 849.1º LECrim ., del art. 24.1 de la CE 'por inaplicación del principio de presunción de inocencia'. La parte recurrente lo que pretende es sustituir indebidamente el imparcial criterio judicial de instancia por el suyo interesado propio, sin causa admisible alguna.



TERCERO .- Las declaraciones en juicio de los diversos agentes policiales intervinientes, en especial los números de identificación NUM003 , NUM006 y NUM005 , pusieron de relieve indubitadamente que personas toxicómanas acudían al edificio en que se encontraba el acusado, entrando en él y saliendo poco después, interviniéndoles los agentes policiales, sin solución de continuidad, droga; droga que se refleja en las actas de denuncia obrantes en la causa. Asimismo, el primer agente de los referidos manifestó respecto al testigo Damaso , que lo vio subir y bajar rápidamente en el edificio y preparando la papelina para consumir que le dijo acababa de comprar. El segundo de los agentes manifestó que otro comprador - Gonzalo - le dijo que la droga se la había comprado a Victorino . Y el tercero declaró que vio a otro comprador llamado Horacio timbrar en el piso del acusado en Vigo (piso NUM001 , C/ DIRECCION000 , NUM000 ), subir y bajar, interceptándolo con la papelina. A ello, ya explícito al efecto, se une el resultado de la entrada y registro, que se recoge en HP, incautándose 0.32 gramos de heroína (pureza de 61,11%), tres bolitas de cannabis, con un peso de 9.843 gramos, varias pastillas de metadona...; y también la propia declaración del acusado, que sin explicaciones razonables, hizo una manifestación de conducta propia referente al día 24 de enero que se acreditó inveraz por las declaraciones de los agentes policiales, como dice la Audiencia en su sentencia.

Se pone así de relieve una conducta de venta de droga por parte del acusado en su domicilio, puesto que tal es lo que surge inequívocamente de los testimonios dichos y prueba restante consignada. De un lado, por derivación de lo apreciado por los agentes policiales intervinientes en la vigilancia y control del inmueble y, dentro de él, del domicilio del acusado, de la persona de este. De otro, de lo manifestado a alguno de los agentes por uno de los compradores de que la droga se la había comprado a Victorino , y lo constatado por otro agente que vio a cierto comprador llamar al piso del acusado, siendo interceptado con droga al salir. Y asimismo, por lo hallado en el registro del domicilio del acusado, diversas cantidades, aunque pequeñas, de heroína, cannabis, metadona..., así como dos básculas de precisión, varios recortes de plástico, tres navajas con restos de sustancias..., todo ello ilustrativo al efecto.

Las apreciaciones y valoraciones interesadas que se contienen en el recurso sobre las manifestaciones de los agentes y del testigo Damaso , carecen de eficacia valorable alguna ante la oportuna argumentación que sobre las pruebas practicadas en juicio, lo manifestado en dicho acto por los testigos, en concreto los agentes policiales, y sus consecuencias hace la Audiencia, sin que el recurrente cuestione aspectos tales como que el agente NUM006 hubiese declarado en juicio que uno de los compradores interceptados le hubiese manifestado que le compró la droga a Victorino , a lo que no resta credibilidad el hecho de que esto no constase en el atestado y demás que dice la parte. Contexto en el que resulta inocua la alegación del autoconsumo para con lo hallado en el registro del domicilio del acusado y la escasa cuantía de las drogas, ya que aparte de que no se acreditó -así lo dice la Audiencia- que el acusado fuese consumidor de heroína (cannabis, él mismo dice que no consume), lo allí encontrado, puesto en relación con lo restante apreciado por los agentes policiales y otras pruebas concurrentes practicadas, pone de relieve, si bien la alegación del recurrente de que tampoco se acredita el ánimo subjetivo de destinarlas a la transmisión/venta, una actividad voluntaria y consciente de distribución a terceros de aquellas sustancias, que es lo que dicen los HDP.



CUARTO .- Por consiguiente, la declaración de HP que contiene la sentencia recurrida es fruto de prueba objetivamente existente, suficiente y de cargo, lícita, practicada en juicio y debidamente valorada por la Audiencia en virtud de sus facultades legales al efecto ( artículo 741 LECrim .), quedando así desechado un error en la apreciación de las pruebas y, conforme a sus resultados, debidamente desvirtuada la presunción de inocencia y demás que se invoca en el recurso en aras de razones inaptas al efecto y que esta Sala rechaza.

De este modo, la sentencia recurrida está en debida armonía con la doctrina del TS que enseña como la presunción de inocencia aparece desvirtuada, ya por prueba directa de cargo y/o por prueba indirecta en lo oportuno (con sus requisitos propios, entre otras, STS de 26/9/2016 y doctrina constitucional), si existió -como es el caso, según quedó dicho- una suficiente actividad probatoria basada en pruebas válidamente obtenidas y de signo inculpatorio, cuyo contenido fue 'metódica y sistemáticamente examinado por el órgano juzgador' (por todas, y en extenso, con cita de la correspondiente jurisprudencia, SSTSJG 8/2017, de 5 de diciembre , y 8/2018, de 18 de abril ). Como también es doctrina jurisprudencial ( SSTS de 27/6/2008 , de 23/6/2015 ) la de que las declaraciones testificales prestadas en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, con arreglo a los arts. 297 y 717 LECrim ., constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Al margen, en su caso, como testifical de referencia, en concreto la STS de 23/6/15 dice que las declaraciones de los agentes policiales tienen valor de prueba testifical en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, cuando se realizan en virtud de su percepción directa de la comisión del delito.



QUINTO .- Mantenidos en sus propios términos, los HDP que contiene la sentencia dictada por la Audiencia llevan inequívocamente a la autoría por parte del acusado del delito contra la salud pública del art.

368, inciso 1º del Código Penal por el que viene condenado, al concurrir todos los elementos subjetivos y objetivos del tipo, dada la acreditada actividad de distribución de la droga de que se trata, reflejada en aquellos hechos con el ánimo exigible al efecto. Decae, por tanto, y también, la infracción que de los artículos 846 bis C), E ) y 849.1 de la LECrim . y art. 24.1 CE se denuncia 'por inaplicación del principio de presunción de inocencia', y la abundante doctrina del TCo. y del TS que al hilo de ella se cita, habiéndose aplicado correctamente en la sentencia recurrida el artículo 368 del Código Penal al caso presente (no de la LECrim. como erróneamente se dice en el recurso), con la pena consiguiente (Fundamentos 2º y 3º de la resolución de instancia).

Consiguientemente, se desestima el recurso interpuesto, sus motivos, alegaciones y pretensión, y se confirma la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.



SEXTO .- Las costas procesales del recurso se declaran de oficio ex artículo 240.1º LECrim .

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D.

Victorino contra la sentencia dictada el día 3 de julio de 2018 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en la causa procedimiento abreviado Nº 74/2017, dimanante del procedimiento abreviado Nº 440/17 del juzgado de Instrucción Nº 4 de Vigo, que confirmamos. Se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.