Sentencia Penal Nº 36/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 186/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN PRIMERA
Rollo nº: 186/18
Órgan o de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma.
Proce dimiento de Origen: Procedimiento Abreviado nº 196/17
SENTE NCIA núm. 36/19
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Jaime Tártalo Hernández
Magistradas
Dña. Rocío Martín Hernández
Dña. Gemma Robles Morato
En Palma de Mallorca, a once de marzo de dos mil diecinueve.
Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo.
Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Rocío Martín Hernández y
Dña. Gemma Robles Morato, el presente Rollo núm. 186/18, incoado en trámite de apelación por un delito
de lesiones, frente a la Sentencia núm. 467/17, dictada en fecha 11 de diciembre de 2017 por el Juzgado
de lo Penal número n º 2 de Palma, en el Procedimiento Abreviado nº 196/17, siendo partes apelantes D.
Pascual , y D. Raúl y D. Matías , y siendo partes apeladas las entidades MAPRE y DIRECCION000 C.B
y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- En la causa registrada ante el mencionado Juzgado, y en la fecha indicada, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Raúl , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la atenuante incompleta de legítima defensa, a la pena de 1 mes y 15 días de prisión a sustituir por 3 meses multa a razón de 3 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Pascual en la cantidad de 11.394,74 euros por lesiones y secuelas, declarando la responsabilidad civil directa y solidaria de la entidad MAPFRE y la subsidiaria de la comunidad de bienes ' DIRECCION000 CB', pago de la mitad de las costas incluidas las de la Acusación particular Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Matías como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la atenuante incompleta de legítima defensa, a que en concepto de responsabilidad civil indemnice conjunta y solidariamente con Raúl a Pascual en la cantidad de 820 euros por los daños en las gafas y el teléfono, declarando la responsabilidad civil directa y solidaria de la entidad MAPFRE y la subsidiaria de la comunidad de bienes ' DIRECCION000 CB'.'.



SEGUNDO .- Contra la citada resolución interpusieron recurso de apelación D. D. Raúl y D. Matías , representados por la Procuradora Dña. Magdalena Darder Balle, y con la asistencia del abogada D. Carlos Portalo.

También presentó recurso de apelación D. Pascual , representado por la Procuradora Dña. María Luisa Vidal Ferrer y con la asistencia de la Abogada Dña. María Company Coll.

Presentado el recurso en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal por la Procuradora Dña. Lluisa Adrover Thomas, en representación de la entidad MAPFRE, por la Procuradora Sra. Darder Balle, en represente nación de los Sres. Raúl Matías , y por la Procuradora D. Begoña Muñoz Vivancos, en representación de DIRECCION000 C.B, para la impugnación del recurso presentado por el Sr. Pascual .

La Procuradora Sra. Vidal Ferrer, en representación del Sr. Pascual , impugnó el recurso presentado por la representación de los Sres. Raúl Matías .



TERCERO .- Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para deliberación y quedando la causa pendiente de resolución.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los que recoge la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos, y que son los siguientes: 'Probado y así se declara que en la madrugada del día 17 al 18 de agosto de 2012, los acusados Raúl Y Matías ambos mayores de edad sin antecedentes penales y en libertad de la que no han estado privado por esta causa, trabajaban en el restaurante El Peñón en la calle Illa de Samos de Palma, propiedad de DIRECCION000 C.B, integrada en esas fechas por Dionisio Y María Luisa .

Durante la noche Matías había servido la mesa que había sido reservada por el también acusado Pascual , mayor de edad sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, para celebrar el cumpleaños de su pareja con un grupo de amigos tras haber abonado la cena y una cantidad adicional para las copas Pascual se disponía a abandonar el local, momento que oyó que el camarero reclamaba unas copas a sus amigos, volviendo a entrar en el local para aclarar la situación, negándose finalmente a abonar las copas al no aclararse la situación sobre a quien se las había servido, siendo increpado por Matías en el sentido de que eran gentuza y que fueran en otra ocasión al MCDONALS, momento en que Pascual que ya se marchaba del local se giró al sentirse humillado por lo ocurrido diciéndole porque le trataba así, dando un empujón a Matías que cayó al suelo, interviniendo Raúl en defensa de su hermano, lanzándose sobre Pascual cayendo ambos, al suelo y una vez en el suelo recibió patadas y golpes de ambos acusados, hasta que con la entrada del hermano de Pascual en el local se paró la agresión habiendo intervenidos otras personas no identificadas como consecuencia de estos hechos Pascual sufrió policontusiones en cabeza, con TCE de carácter leve, cuello, espalda y en muñeca derecha y desinserción, alargamiento o rotura de plastia de ligamento cruzado anterior de rodilla izquierda con artritis traumática en rodilla izquierda, contusión en rodilla derecha y erosiones en ambas rodillas que requirieron para su sanidad además de una primera asistencia médica, posterior tratamiento consistente en tratamiento sintomático y rehabilitación muscular funcional del cuádriceps izquierdo y del dolor cervical, estando además a la espera de intervención quirúrgica, así como la realización de pruebas de imagen a fin de descartar lesiones encefálicas y que tardaron en sanar 202 días durante los que estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, habiéndole restado como consecuencia de la rotura de plastia de ligamento cruzado anterior de la rodilla izquierda secuelas valoradas en 9 puntos y como perjuicio estético manchas melánicas irregulares por cicatrices de dermoabrasión en cara anterior de ambas rodillas, valoradas en 6 puntos.

Matías sufrió hematoma frontal izquierdo, cervicalgia, excoriaciones leves en la piel en ambos miembros superiores que requirieron de una única asistencia facultativa y tardaron en curar 7 días durante los que no estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales Raúl sufrió lesiones consistentes en contusiones pre orbitaria ojo izquierdo y contractura muscular vertebral leve, invirtiendo en su curación 5 días no impeditivos Matías Y Raúl no reclaman indemnización por las lesiones sufridas.

El procedimiento ha estado paralizado por causas no imputables a los acusados de Julio de 2014 a febrero de 2016.

Pascual como consecuencia de estos hechos se le rompieron las gafas y el móvil valorándose dichos daños en 820 euros.'.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la representación de los recurrentes Sres. Raúl Matías frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que les condeno como autores de un delito de lesiones, denunciando la indebida inaplicación de la eximente de legítima defensa. A tal fin entiende que del relato de hechos probados, y de los hechos reflejados en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia combatida, la conducta de sus patrocinados estaría amparada por la eximente de legítima defensa completa, y no incompleta como apreció la Juzgadora, quien reconoce una agresión ilegítima por parte de Pascual en la persona de Matías al propinarle un empujón que le llevó al suelo. Del mismo modo, reconoce una evidente superioridad física en la persona de Matías por lo que resulta razonable y proporcionado que el acusado Raúl se abalanzara sobre los agresores Pascual y su hermano en defensa de Matías .

Entiende que concurren la agresión ilegítima y la proporción en el medio empleado para repeler la agresión; y añade que es evidente que, ante una situación de impago de unas consumiciones, la expresión proferida por el Sr. Matías no puede calificarse como de provocación suficiente, que justifique el empujón que posteriormente recibiría por una persona de mucha mayor complexión física que él.

Es por todo ello que solicita la revocación de la resolución impugnada y la libre absolución de los acusados.

El ministerio Fiscal y la representación de Pascual se han opuesto al recurso y han solicitado la confirmación de la resolución impugnada. Entiende el primero que la sentencia razona de manera suficiente los motivos por los que la Juez, a quien compete la valoración de la prueba, ha adoptado su decisión.

La representación de Pascual entiende que la parte recurrente realiza una interpretación sesgada de os hech0s probados, pretendiendo que se aprecie una agresión de la que los acusados recurrentes tuvieron que defenderse, cuando eso no es lo que la sentencia declara probado. Fue Pascual quien resultó agredido por los acusados estando aquél en el suelo, de tal manera que solo pararon esa agresión cuando el hermano de Pascual entró en el local y levantó una silla de manera amenazante. Esta circunstancia recogida en el relato de hechos probados es incompatible con la eximente cuyo reconocimiento pretenden.



SEGUNDO .- Presenta también recurso la representación de Pascual , quien muestra su disconformidad con la sentencia en torno a tres pronunciamientos: 1) la aplicación de la atenuante incompleta de legítima defensa a los acusados Raúl y Matías ; 2) La condena a Matías como autor de una falta de lesiones; y 3) la condena a Raúl a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Pascual en la cantidad de 11.394,74 € por las lesiones y secuelas sufridas.

El recurrente considera que la Juzgadora ha llevado a cabo una valoración errónea de la prueba a la hora de condenar a Matías como autor de una falta de lesiones, cuando concluye que la lesión importante sufrida por su patrocinado se produjo al caer éste al suelo, y que siendo Raúl el que provocó dicha caída, no cabía condenar a Matías como autor de un delito de lesiones, sino como autor de una falta. Y es que sostiene la recurrente que, junto a esa lesión en la rodilla, Pascual sufrió otras lesiones que requirieron de más de una primera asistencia facultativa, e incluso de rehabilitación, y que fueron provocadas por Matías de forma activa a raíz de los golpes y patadas que propinó a su patrocinado. Además, conforme a lo que recoge la sentencia, la agresión finalizó no de forma voluntaria por los acusados, sino porque el hermano de Pascual intervino levantando una silla. Insiste en que una vez que Raúl inicia la agresión contra Pascual y éste cae al suelo, el acusado Matías , de manera vengativa, se une a la agresión sin justificación alguna y con el único ánimo de lesionar y hacer daño. Por eso, una vez probado que Pascual sufrió lesiones de distinta índole y que Matías intervino en su causación, considera que no es lógico ni racional imputarle una falta de lesiones, cuando la agresión constituye un delito de lesiones.

Pero es que, además, considera que deberían ambos acusados ser condenados conforme al art. 148.2 del Código penal , por haber actuado con ensañamiento.

Respecto de la apreciación de la eximente incompleta de legítima defensa, alega el recurrente que no concurren en los acusados los elementos de la misma. Pascual salió del local porque no constaba que él adeudara cantidad alguna; fue Matías quien le insultó en público a Pascual , quien se sintió humillado y fruto de esa provocación, empujó a Matías sin intención de causar daño. Considera que ese empujón no se puede considerar agresión ilegítima. Por eso, no cabe hablar de necesidad de defensa por parte de los acusados, ya que ante el empujó a Matías , quien reacciona es Raúl contra Pascual , que no había hecho nada y sufre la agresión de éste. Esa intervención no puede considerarse que sea para defender a Matías por cuanto éste solo había recibido un empujón. Además, Matías agredió a Pascual cuando éste ya está en el suelo.

Por último, dice que tampoco hay racionalidad del medio empleado porque frente al empujón propinado por Pascual a Raúl , los acusados reaccionaron violentamente con patadas y golpes.

La consecuencia de no admitir esa eximente es la imposibilidad de rebajar la pena en dos grados ni la rebaja de la indemnización en un cincuenta por ciento. Por eso solicita que se imponga a ambos acusados la pena de dos años de prisión y a que indemnicen a Pascual en la cantidad de 22.789,48 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos d la sentencia.

El Ministerio Fiscal, la representación de los hermanos Raúl Matías y la de los responsables civiles directo y subsidiario se han opuesto al recurso. El Ministerio Fiscal utilizando los mismos argumentos que a la hora de impugnar el recurso de apelación presentado por los acusados.

La representación de éstos ha negado el error valorativo que alega el recurrente, a la hora de calificar los hechos cometidos por Matías como una falta de lesiones. Insiste en que sus patrocinados se limitaron a defenderse de una agresión ilegítima, por lo que debería apreciarse la eximente completa, agravante que puede inferirse de los hechos probados al recoger la existencia de una agresión ilegítima. Reitera que Raúl se limitó a defender a su hermano Matías , tras haber sufrido éste un empujón por parte de Pascual , persona de mucha mayor envergadura física que Matías , siendo la suya una reacción proporcionada.

La representación del responsable civil directo, MAPFRE, impugna el recurso alegando que la no hay error valorativo por parte de la Juzgadora. Ésta ha dictado sentencia conforme a la valoración de la prueba practicada en el juicio, siendo a ella a quien le incumbía tal valoración en virtud del principio de inmediación, sin que pueda revisarse esa valoración salvo cuando se ponga de manifiesto un claro error que obliga a modificar los hechos probados, lo que no sucede en este caso. Por ello, no puede incrementarse el importe de la indemnización fijada en la sentencia combatida.

Estos mismos argumentos son reiterados, en esencia, por la representación del responsable civil subsidiario.

RECURSO DE Matías Y Raúl

TERCERO .- Expuestos los términos del recurso planteado por la representación de los acusados, éste se centra en la pretensión de que la eximente que se les ha reconocido en la combatida pase de ser una atenuante (eximente incompleta) a ser una verdadera eximente (completa), con el consiguiente pronunciamiento absolutorio. Este motivo se solapa con uno de los argumentos impugnatorios esgrimidos por la representación de Pascual , también recurrente, que busca la supresión de la legítima defensa incompleta que se recoge en la sentencia impugnada.

Desde este punto de vista, parece razonable, por su conexión temática, abordar ambos motivos conjuntamente.

Señal a la STS 598/2018, de 27 de noviembre , que ' el Código Penal en el artículo 20.4 (Texto tras la reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que eliminó la referencia a la 'falta') considera justificada una acción y establece la exención de responsabilidad criminal al que 'obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: 1) Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delitoy los ponga engrave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

2) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3) Falta de provocación suficiente por parte del defensor '.

La legítima defensa es el derecho de todo ciudadano a responder por medio de la violencia a una infracción actual, injusta y dirigida contra él o contra otra persona y necesaria para repeler una agresión o ataque injusto e inminente dirigido contra los bienes jurídicos propios o ajenos, objeto de tutela por el Derecho Penal'. En palabras del ATS 13-9-2018 , dicha circunstancia eximente ' está fundada en la necesidad de autoprotección, y el agente debe obrar en 'estado' o 'situación defensiva', vale decir en 'estado de necesidad defensiva', necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que, del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados y que constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles '.

Sigue diciendo la STS 598/2018 , antes referida, que su fundamento es doble. 'Por un lado, un fundamento individual consistente en la necesidad de proteger los bienes jurídicos individuales objeto de ataque ilegítimo y, por otro, un fundamento supraindividual o social consistente en la necesidad de defender, dentro de unos límites razonables que la Ley fija, el orden jurídico general conculcado por la agresión ilícita.

Su carácter es, por un lado, objetivo dada su naturaleza de causa de justificación. Si elimina la antijuridicidad de la acción y ésta es objetiva, la causa que la excluye ha de ser, necesariamente, de la misma índole. Ello implica la imposibilidad de apreciar legítima defensa contra legítima defensa o legítima defensa recíproca.

Por otro lado, tiene carácter subsidiario limitado, como admite nuestra jurisprudencia ( S.T.S. 29 de septiembre de 1994 ), ya que quien se defiende o defiende a otro contra una injusta agresión está impidiendo la conculcación del orden jurídico general quedando subrogado en una función que compete exclusivamente al Poder Público, pero que éste no puede ejercer en ese concreto momento.

En cuanto a su ámbito, si bien la doctrina viene entendiendo que éste es general y que puede referirse a cualquier clase de derecho objeto de ataque, la jurisprudencia ha sido invariablemente restrictiva a la hora de apreciar esta eximente y sólo la admite en los ataques contra la vida e integridad de las personas, contra la libertad sexual, contra la propiedad en los casos en que concurra acometimiento personal o violación de domicilio y, últimamente, en determinadas agresiones al honor o integridad moral.

Por otro lado, se aplica esta circunstancia al ámbito de todo el Derecho Penal, sea Común o Especial, sin necesidad de la determinación expresa que se contiene en el art. 21 C.P.M . Ello resulta del carácter nuclear del Código Penal con respecto a todo el Derecho Punitivo, incluido el ámbito administrativo sancionador, y de la cláusula de supletoriedad del art. 9 C.P .

3. Y al respecto nuestra Sala ha hecho algunas precisiones: Para la STS 30/03/1993, RC. 4873/1990 (Cfr. STS de 15 de octubre de 1.991 y las en ella citadas), los dos soportes sobre los que se asienta la legítima defensa, como causa excluyente de la antijuricidad son la agresión ilegítima y la 'necessitas defensionis' . De aquéllos el primero, esto es, la agresión ilegítima, constituye el elemento básico o capital generador de toda legítima defensa, completa o incompleta , según unánime criterio de la doctrina científica y la jurisprudencia ( Sentencia de 24 de junio de 1.988 ).Y por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando generalmente -en congruencia con sus condiciones de realidad e inminencia- a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, como forma más concluyente de patentizarse el propósito agresivo ( Sentencias de 19 de abril de 1.988 y 16 de febrero de 1.991 , y las en la primera citadas). Sin embargo, tal criterio no es riguroso sino que, ya desde las sentencias de 14 de diciembre de 1.970 y 24 de abril y 29 de septiembre de 1.984 , se ha reconocido que el acometimiento es sinónimo de agresión y ésta debe entenderse producida no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato; apoyándose este Tribunal para declararlo así, en las mismas razones que ya servían de fundamento a las Partidas al decir 'et non ha de esperar que el otro le fiera primeramente, porque podría acaecer que por el primer golpe que él diere podría morir el que fuese acometido, et después no se podría amparar'. Tesis ésta que equipara a la agresión las actitudes de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento ( Sentencia 17 de junio de 1.980 ). De forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con el acto físico sino que también la nota de agresividad puede venir dada por el peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente (Véase sentencia de 29 de octubre de 1.988 y las en ella citadas). Habrá que decir, en consecuencia, que constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que puede crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes.

La STS 723/1999, de 12 de mayo, RC. 4/1998 , señala que en el supuesto de la defensa de los bienes sólo cabe apreciar una agresión ilegítima cuando el ataque a los mismos constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o de pérdida inminentes, y que por otra parte, el ejercicio de la legítima defensa es siempre supletoria de la actuación del Estado '.

Pues bien, partiendo de esta doctrina, la Juez explica en el Fundamento Jurídico Tercero que la disputa se inició por parte de Pascual , quien propinó un empujón a Matías , siendo esta circunstancia la que sirvió de detonante para que Raúl acudiera en defensa de su hermano, quien provocó con su acometimiento el que Pascual cayera al suelo, produciéndose a continuación la agresión que se recoge en el relato de hechos probados y que protagonizaron los acusados propinándole patadas y golpes a Pascual . por ello considera la Juzgadora que la actuación defensiva de los acusados fue legítima, pero desproporcionada, lo que le lleva a apreciar ese compoprtamiento no como incardinable en la eximente del art. 20.4 sino en la atenuante del art. 21.1, cuestión ésta sobre la que volveremos más adelante.

La representación de recurrente Pascual discrepa de esta valoración y considera que la agresión ilegítima no fue la que él protagonizó empujando a Matías -empujón que no se discute- sino que entiende que fue éste quien provocó a Pascual al insultarle públicamente con el término 'gentuza' , expresión que como recoge la sentencia, generó en Pascual un sentimiento de humillación que es lo que le llevó a preguntar al acusado por qué le trataba así y a propinarle el empujón -que tampoco niega el recurrente Pascual por cuanto reconoce que 'el empujón es una reacción a los insultos recibidos, sin ánimo de causar daño'. Es por ello que se dice que la agresión ilegítima habría provenido no tanto de Pascual , como de los hermanos Raúl Matías , empezando por Raúl .

La cuestión consiste, por tanto, en determinar si debe atribuirse alguna significación a la expresión proferida por Matías , desde la perspectiva de la reacción posterior de Pascual . Y la opinión del Tribunal es que no puede considerarse que la expresión 'gentuza', por sí sola, constituya una provocación de suficiente entidad como para justificar el posterior empujón de Pascual a Matías . abundando en la doctrina jurisprudencial antes referida, la STS 450/2017, de 21 de junio , entiende por agresión toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, si bien reconoce también que debe entenderse la existencia de agresión no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o una actitud de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, ' como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras si no existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS. 12.7.94 ), exigiéndose 'un peligro real y objetivo y con potencia de dañar' ( STS. 6.10.93 ), de modo que no la constituye 'el simple pedir explicaciones o implicar verbalmente a otra persona ( STS. 23.3.90 ), ni el 'hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos ' ( STS. 26.5.89 ) '.

En el presente caso, no se recoge en la sentencia, ni tampoco se infiere del recurso de Pascual , que la expresión que dijo Matías y que hizo que aquél se sintiera humillado, como dice la sentencia, le hiciera temer una situación de peligro real para sí o para las personas que le acompañaban, de suerte que fuera como consecuencia de ese temor real e inminente de sufrir un daño por parte de Matías lo que le llevó a propinarle el empujón que le dio y que, en definitiva, fue lo que motivó la reacción de los acusados. Es por ello que consideramos de todo punto lógica la conclusión alcanzada por la Juez especto a que quien comenzó la agresión fue Pascual .

Desde esta perspectiva es claro que la reacción violenta del acusado Raúl tuvo naturaleza defensiva frente a la agresión -el empujón, que sufrió Matías . Cierto es que no consta que como consecuencia de ese empujón Matías cayera al suelo, por lo que no hay elementos de juicio que lleven a pensar que se trató de un empujón fuerte; pero es igualmente cierto que sí pudo generar en los acusados, en concreto en Raúl , la sensación de que Matías podía sufrir un daño, especialmente ante la mayor envergadura física que, según la Juez, presentaba Pascual frente a Matías .

Es cierto que Raúl no era la persona que había sufrido el empujón, ni había protagonizado ningún incidente con Pascual , por lo que en puridad no tenía necesidad de defenderse frente a un ataque sufrido en su persona o en sus bienes, pero no podemos olvidar que el art. 20.4 del Código habla de quien ' obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos' y, en este caso, Raúl , como se dice en el hecho probado, intervino en defensa de su hermano Matías . De igual forma, la intervención de éste no fue sino la consecuencia de haber sido él agredido y de ver cómo su hermano y Pascual discutían violentamente.

Cuestión distinta es la entidad y proporcionalidad de esa intervención.

En atención a lo expuesto, creemos que concurren los presupuestos jurisprudenciales para poder hablar de una legítima defensa en relación al comportamiento del acusado Raúl , y que ningún error cabe atribuir a la Juez a quo a la hora de apreciarla, lo que conduce, lógicamente, a la desestimación del primer motivo impugnatorio formulado por la representación de Pascual que, precisamente, pretendía la revocación de la sentencia en ese punto.

ATS 16-11-2017 Asimismo, hemos de recordar que es continua y reiterada nuestra doctrina de que la riña mutuamente aceptada excluye la legítima defensa tanto como eximente completa como incompleta ( SSTS 8-11-2003 ó 10 de julio de 2012 ). En este sentido, hemos señalado expresamente que 'no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada 'porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa , plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada' ( STS 17-3-2004 , y en similar sentido SSTS 26-1-2005 , 10-07-2012 y 27 de mayo de 2015 ).

Ahora bien, esa legítima defensa solo puede apreciarse como atenuante cualificada o como eximente incompleta, como señala la Juzgadora cuyos argumentos asumimos plenamente. En efecto, cabe hablar de una clara desproporción en la actuación defensiva de los acusados. El ánimo defensivo no legitima cualquier comportamiento externo defensivo, sino sólo los que sean necesarios, es decir que cumplan con el requisito de la necesidad racional del medio empleado; y esa necesidad racional de la defensa no se observa en el comportamiento de los acusados. Así, Raúl propinó un empujón a Pascual que le hizo caer al suelo y, una vez allí, los acusados comenzaron a darle patadas y golpes, agresión global que terminó por provocarle las lesiones que el Juez considera probadas y que se recogen en el relato fáctico de la sentencia combatida.

El auto del Tribunal Supremo de fecha 13-9-2018 , después de enumerar los requisitos que deben concurrir en la eximente de legítima defensa (agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado y falta de provocación suficiente) añade ' De esos requisitos algunos tienen tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. Según reiterada Jurisprudencia el único elemento que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. ( STS 114/2017 ) '. Esa necesidad del medio empleado para imped ir o repeler esa agresión implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad desde la perspectiva de las circunstancias del caso, entre las que se tendrá en cuenta el medio utilizado. Es esa proporcionalidad en la respuesta la que la Juez a quo echa en falta en relación a la reacción de Raúl -no así respecto a la de Matías -, y lo que impide incardinar esa respuesta en una legítima defensa completa, decisión ésta que no consideramos arbitraria sino totalmente razonada.

Lo expuesto conduce a desestimar el recurso presentado por la representación de los acusados.

RECURSO DE Pascual

CUARTO .- Resta por analizar el resto de motivos alegados por la defensa de Pascual contra la sentencia, una vez rechazado el referente a las circunstancias modificativas apreciadas en la sentencia respecto de los acusados.

En el segundo de los motivos impugnatorios que se reprocha a la Juzgadora es el haber subsumido indebidamente los hechos, respecto de Matías , en una falta de lesiones cuando, a su entender, ambos acusados deberían haber sido condenados por un delito de lesiones agravadas del art. 148.2 del Código, al haber actuado con alevosía. en este contexto se invoca la infracción de precepto legal como motivo impugnatorio.

En relación a la indebida aplicación del tipo penal del art. 617.1 -que no del art. 623 que erróneamente se alega en el recurso-, la Sala considera que los hechos enjuiciados en relación a Matías , y por los que ha sido condenado, tienen su adecuado encaje en la falta de lesiones, al no estar justificado que las lesiones que presentaba el perjudicado en el cuello y en las extremidades, tuvieron una etiología distinta al empujón que propinó el acusado Raúl y que hizo que Pascual cayera al suelo, ni que esas lesiones, desconectadas de la caída, hubieran precisado de más de una primera asistencia facultativa.

El relato de hechos probados de la sentencia describe el comportamiento agresivo de ambos acusados y atribuye las lesiones que luego describe a ese comportamiento conjunto. Sin embargo, en el último párrafo del Fundamento Jurídico Primero discrimina el origen de las lesiones y considera que la más importante es la que se produjo Pascual al caer al suelo, caída que se produjo como consecuencia de que Raúl se abalanzara sobre él. en consecuencia, las lesiones objetivadas en la pierna consistentes en desinserción, alargamiento o rotura de plastia de ligamento cruzado anterior de rodilla izquierda con artritis traumática en rodilla izquierda, contusión en rodilla derecha y erosiones en ambas rodillas, asi como la cervicalgia o el dolor dorsal que, según la Juez a quo, requirieron para su sanidad además de una primera asistencia médica, posterior tratamiento consistente en tratamiento sintomático y rehabilitación muscular funcional del cuádriceps izquierdo y del dolor cervical, son lesiones que de forma razonable y lógica, pueden estar más relacionadas con esa caída.

La acusación particular no aportó ninguna prueba médica que permita llegar a una conclusión distinta a la que ha llegado la Juzgadora, o que ponga de manifiesto que dicha conclusión es errónea. No parece ilógico o descabellado relacionar las lesiones consistentes en policontusiones en cabeza, con TCE de carácter leve, en el cuello, la espalda y en muñeca derecha, y las lesiones de las piernas con ese primer acometimiento de Raúl contra Pascual al lanzarse sobre él de forma sorpresiva e inesperada que hizo que éste cayera al suelo.

Es cierto que la Juzgadora considera probado que, una vez en el suelo, los dos acusados propinaron golpes y patadas a Pascual , pero, insistimos, la lesiones que presentaba el perjudicado en la cabeza parecen tener carácter leve; desconocemos la entidad de las lesiones en la espalda, cuello y muñeca; y en relación a las lesiones en las piernas, la acusación particular no aportó testimonio o informe médico alguno que relacione esas lesiones con las patadas propinadas por los acusados, y no con la caída consecuencia del acometimiento de Raúl . Es más, en el escrito de calificaciones provisionales elevado a definitivo, la acusación particular - Pascual - señala que a raíz del empujón que Raúl propinó al recurrente, Pascual , que presentaba inestabilidad en ambas piernas, cayó golpeándose la espalda contra el suelo, siendo al caer cuando notó un chasquido en la rodilla izquierda, con lo cual parece que casi todas las lesiones -también las de la espalda- guardan relación con esa caída.

En esta situación de indefinición alternativa causal de las lesiones, consideramos razonable imputar al acusado Matías la comisión de una falta de lesiones, como hace la Juzgadora.



QUINTO .- Esta circunstancia conlleva la implícita desestimación de la pretensión del recurrente de que Matías sea sancionado como autor de un delito de lesiones, y mucho menos del art. 148.2. Pero es que tampoco se desprende de la sentencia que se pueda agravar la condena del acusado Raúl como autor de dicho delito agravado, ya que no se menciona en los hechos probados que dicho acusado actuara con ensañamiento o de manera alevosa, y es que la parte recurrente llega a confundir ambas agravantes al construir el motivo impugnatorio; y es que al tiempo que atribuye a los acusados el haber llevado a cabo una violencia y ensañamiento desproporcionados, dice que se aprovecharon también de que Pascual no podía defenderse.

La Juzgadora no hace mención alguna a las razones por las que considera que las lesiones por las que condena a Raúl no son encuadrables en el art. 148.2 del Código por el que acusaba la acusación particular, y sí en el delito del art. 147. Es decir, no da razones por las que excluye el ensañamiento como circunstancia agravatoria, silencio que impide a la Sala llevar a cabo su función revisora. Pero es que, revisada la grabación del juicio, hemos comprobado que aunque en el escrito de calificaciones provisionales elevadas a definitivas se califican los hechos conforme al referido artículo, la asistencia letrada del perjudicado no hizo justificó en su informe las razones o motivos en los que descansaba la agravación solicitada. Ahora bien, debemos dar respuesta a las alegaciones de la parte recurrente respecto de la agravación de las lesiones, alegaciones que la Sala no puede compartir.

El relato fáctico que integra los hechos probados de la sentencia no describe ningún comportamiento imputable a los acusados durante la agresión que pueda sustentar la agravación postulada. El ensañamiento es definido legalmente en el artículo 22 del Código como el aumento, durante la ejecución del delito, deliberado e inhumano del sufrimiento de la víctimam causando a la misma sacrificios innecesarios para la ejecución del delito. Dicho concepto jurídico que dista del concepto lingüístico de ensañamiento entendido como actuar con saña, con especial intensidad en la ejecución del delito, ha sido objeto de interpretación en múltiples sentencias del Tribunal Supremo, de cuyo análisis se deben extraer algunas conclusiones. El ensañamiento exige la ejecución de actos superfluos, innecesarios a los meros efectos de cometer el delito, actos que causan padecimientos innecesarios a la víctima del mismo y que son realizados de forma intencionada por el agente con dicha finalidad. así, por ejemplo, la STS 633/2014, de 7 de octubre , exige que el autor, además de perseguir el resultado buscado con la acción -en este caso, agredir a la víctima- 'en el desarrollo de la acción le cause de forma deliberada otros padecimientos que serían innecesarios para obtener tal resultado; provocando de este modo un sufrimiento sobreañadido, buscado, pues, de propósito'.

Se describe que los acusados agredieron a la víctima propinando patadas y golpes, lo que no es sino la descripción de un comportamiento violento incardinable en el art. 147. No se aprecia un incremento deliberado e innecesario del sufrimiento causado a la víctima para conseguir el propósito buscado.

Tampoco apreciamos que concurra la agravante de alevosía que, como hemos dicho, se confunde en la descripción del motivo cuando se dice que los acusados se aprovecharon también de que Pascual no podía defenderse de la agresión. La descripción del comportamiento agresivo exteriorizado por los acusados.

Señala el ATS 603/2017, de 23 de marzo , que la esencia de la alevosía se encuentra en la eliminación de la defensa o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes. El Auto del Tribunal Supremo de 16-3-2017 enumera los elementos característicos de esta agravante, que son: 1º.- Un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

2º.- Un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi', que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

3º.- Un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

4º.- Un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS 455/2014, de 10 de junio ) No se ha justificado por parte de la acusación la concurrencia de estos elementos. Es cierto que el acusado Raúl empujó a Pascual y que éste, por las lesiones previas que ya presentaba en las rodillas, cayó al suelo siendo entonces cuando los acusados le dieron patadas y golpes. Pero en ese contexto no consta que Pascual no pudiera defenderse, como demuestra el hecho de que los hermanos Raúl sufrieron lesiones causadas por Pascual .

Por todo lo anterior, consideramos que la subsunción de los hechos en el delito de lesiones del art.

147.1 es correcta y acorde con los hechos declarados probados.

La desestimación del primer motivo impugnatorio planteado por la representación de Pascual -la supresión de la circunstancia atenuante apreciada por la Juzgadora a los acusados- conlleva también el rechazo de la pretensión de que se incremente el importe de la responsabilidad civil impuesta a los acusados.

La Juez ha moderado el importe de esa responsabilidad civil en atención a que fue Pascual quien provocó la reacción violenta de Raúl . El único argumento del recurrente para que se incremente el importe de la responsabilidad civil al doble de la fijada en la sentencia es el hecho de que Pascual no provocó la agresión de Raúl , sino que la provocación inicial partió del acusado Matías , por lo que la conducta de los acusados no estaría amparada en una legítima defensa. Al haberse rechazado tal pretensión debe mantenerse el pronunciamiento indemnizatorio efectuado por la Juzgadora precisamente por la apreciación de esa misma eximente incompleta.

En atención a todo lo anterior, consideramos que la valoración que ha llevado a cabo la Juez de lo Penal es correcta, lógica, racional y coherente con la actividad probatoria desarrollada en el juicio, por lo 9 Matías también que el Tribunal no puede sino confirmar dicha valoración. Ello conduce a la desestimación del recurso y a la consiguiente confirmación de la resolución combatida.



SEXTO .- Las costas correspondientes a esta apelación se declaran de oficio, al no apreciar temeridad ni mala fe en los recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR los recursos de apelación presentados por la representación procesal de D. Matías y D. Raúl , y por la representación procesal de D. Pascual , contra la Sentencia núm. 467/17, dictada en fecha 11 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal número n º 2 de Palma de Mallorca, en el Procedimiento Abreviado nº 196/17, que se CONFIRMA en su integridad.

Se declaran de oficio las costas ocasionadas en la presente apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es susceptible de recurso de casación por infracción de ley, en su caso, ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde su notificación.

Una vez firme, con certificación de esta resolución, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes, e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Jesús Carboneras Tornero, Letrado de la Administración de Justicia del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico.