Sentencia Penal Nº 36/2019, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 42/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de Sala nº 42/2018
Procedimiento Abreviado nº 710/2016
Juzgado de Instrucción nº 5 de Castellón
SENTENCIA Nº 36
Ilmos. Sres.
Presidente
Don CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ
Magistrados
Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ
Doña RAQUEL ALCACER MATEU
En Castellón a treinta de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento
Abreviado 710 de 2016 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Castellón y seguida por un delito contra la salud
pública, contra Rodolfo , con DNI NUM000 , hijo de Abel y Gloria , nacido en Castellón de la Plana el día
NUM001 de 1983; cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa.
Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por la lima. Sra. Dª. Raquel Juan, y el
referido acusado, representado por la Procuradora Dª. Carmen Linares Beltrán y defendido por el Letrado D.
José E. Roig Salvador, siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª RAQUEL ALCACER MATEU, que expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 30 de enero de 2019, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida como Procedimiento Abreviado 710/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Castellón, practicándose las pruebas que fueron propuestas y declaradas pertinentes, en concreto interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que es de ver en autos.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos tal y como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , y acusando como responsable criminalmente del mencionado delito, en concepto de autor, a Rodolfo , solicito que se le condenara a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días más las costas, dando el destino legal a la sustancia intervenida.



TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, interesó el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente consideraba los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 párrafo 2º por sustancias que no causan grave daño a la salud, se aprecia eximente incompleta del art. 20.3 y 21.2 CP por de pendencia a la heroína y se le impusiera nueve meses de prisión y multa de 234,81 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago.

HECHOS PROBADOS El acusado, Rodolfo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sobre las 18 horas del día 18 de mayo de 2016 se encontraba en el Grupo Perpetuo Socorro de Castellón de la Plana, y al ver a los agentes de policía nacional, en labores de prevención por la zona, salió huyendo a bordo de su vehículo, logrando darle alcance los agentes en la Avda. Hermanos Bou y encontrando en poder de Rodolfo una cápsula de huevo kinder con 7 envoltorios , y en el bolsillo del pantalón otro envoltorio que, una vez analizados, resultaron contener, respectivamente 1'33 gramos de la sustancia estupefaciente heroína, con una riqueza del 24% y 0'64 gramos de la sustancia estupefaciente heroína con una riqueza del 26%.

En el mercado ilícito, las sustancias estupefacientes intervenidas alcanzarían un precio total de 234'81 euros, conforme a tasación pericial efectuada.

No consta que dichas sustancias estuvieran destinadas a la comercialización con terceras personas.

Según informe pericial del Médico Forense Rodolfo mantiene un patrón dependiente de consumo de heroína de años de evolución, con abuso asociado de otras drogas psicoactivas que mantiene un consumo basal de heroína a pesar del tratamiento que sigue, y no se encuentra rehabilitado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del que Rodolfo venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, al no resultar debidamente acreditados, en la convicción de este Tribunal, todos los requisitos que exige la aplicación del art. 368 del Código Penal , precepto que sanciona a quienes realicen actos de cultivo, fabricación o tráfico de estupefacientes, o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

En concreto, no resulta debidamente acreditado para esta Sala, con la evidencia exenta de toda duda, la existencia del elemento intencional o tendencial de ineludible apreciación en el acusado por esta clase de delitos, es decir, su voluntad o intencionalidad de destinar las sustancias que portaba al tráfico o consumo de terceras personas, ya que la posesión de drogas ilegales sólo es penalmente punible cuando está preordenada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de la mismas por otras personas, pues sólo la existencia de dicha finalidad significa un riesgo, aunque abstracto, para el bien jurídico protegido mediante la inclusión de esta conducta en el Código Penal.

El acusado reconoce llevaba la droga que estaba destinada al consumo propio. Por consiguiente, el núcleo de la cuestión probatoria se centra en dilucidar si la droga estaba destinada al autoconsumo -versión que sostiene el acusado-, o si, por el contrario, su destino era la venta a terceras personas -versión que postula el Ministerio Fiscal-.

Sobre este particular el Tribunal Supremo ha venido entendiendo ( SSTS 903/2007, de 15 de noviembre ; 791/2010, de 28 de septiembre ) que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

Y en relación a la heroína, las apreciaciones del Instituto Nacional de Toxicología ha venido aceptando que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo al cantidad necesaria para cinco días, o sea, que puede estimarse adecuada para el propio consumo una provisión para cinco días, y que en heroína sería 3 gramos. En el presente supuesto se intervienen al acusado, según es de ver en el acta de recepción (f. 67) un envoltorio con peso neto 0'64 gramos y 7 envoltorios con peso neto 2'52 g. Según informe analítico el primero con un 24'0% de pureza, y en los segundos 26'0% de pureza. Y la jurisprudencia hace una interpretación a favor del reo aceptando que en los análisis de las sustancias respecto del pesaje y determinación de la pureza existe un margen de error de un 5%. Por lo que la cantidad de heroína que llevaba el acusado entraría dentro del supuesto previsto para autoconsumo. De otra parte queda acreditado que el acusado era y es consumidor de heroína, y a tal efecto se aporta informe clínica de al UCA HOSPITAL GENERAL DE CASTELLÓN donde consta que el acusado acude como paciente por primera vez en julio de 2011 por iniciativa propia con un diagnóstico de dependencia heroína y abuso cocaína, informando que siguió tratamiento con evolución favorable hasta abril del 2014 pero recayó y reinicio tratamiento en abril de 2016 y en la actualidad acude a las citas concertadas y mantiene abstinencia con analíticas de metabolitos en orina negativos .Se aporta informe del proyecto amigo donde se informa que: 'inició el programa de tratamiento por su problema de adicciones el día 1 de agosto de 2011 en el centro de día de Apoyo al tratamiento de Proyecto Amigó.

Durante su tratamiento cumplió objetivos de forma satisfactoria en comunidad terapéutica y el 19-11-12 en el centro de reinserción firma el alta voluntaria'. El Médico Forense emite informe concluyendo que el acusado' mantiene un patrón dependiente de consumo de heroína de años de evolución, con abuso asociado de otras drogas psicoactivas, que mantiene un consumo basal de heroína a pesar del tratamiento que sigue, y no se encuentra rehabilitado'.



SEGUNDO.- En el presente caso valorada en conciencia la prueba practicada tal y como prescribe el art. 741 LECrim no existen, a juicio de esta Sala, indicios concluyentes que pasen de las meras sospechas o conjeturas, de que la sustancia aprehendida al acusado pudiera estar destinada a un ulterior tráfico o favorecimiento de tercero; bien al contrario, no se atisba objeción alguna par a inferir del relato factico que nos hallamos ante un supuesto de 'autoconsumo' atípico, y por lo tanto, impune, y así merece destacarse que: Respecto de la cantidad de droga aprehendida evidencia que es para autoconsumo, a lo que hay que añadir las circunstancias concurrentes como el lugar de la detención, una zona de Castellón, grupo Perpetuo Socorro, donde acuden los consumidores a comprar, y de hecho los agentes de policía actuante se están haciendo una labor de prevención en la zona por este motivo. Es de ver las pautas de consumo del acusado, consumidor de heroína de larga evolución, y que no fue visto realizar con carácter previo a la intervención policial actividad alguna sospechosa de que pudiera dedicarse a la venta, ni hay constancia de cualquier otro dato ni objeto encontrado en poder del acusado que permita relacionar al mismo con el posible tráfico de drogas, simplemente estaba en el lugar y al ver a los agentes huye, justificando el acusado su conducta afirmando que había comprado la heroína para consumo y huyo para evitar una multa por posesión. Aparte el acusado tampoco llevaba dinero encima para sospechar que estuviera vendiendo, no vieron a ninguna otra persona por los alrededores que pudiera ser comprador.

La Sala considera en definitiva que no concurren indicios suficientes que de manera inequívoca acrediten racional y fundadamente el destino al tráfico de la heroína que poseía el acusado. Por el contrario, concurren otros datos indiciarios y explicaciones verosímiles que permite excluir esa finalidad de transmisión a terceros, o en todo caso la existencia de serias dudas en relación con tal destino ilícito, justificando su dedicación al autoconsumo, lo que conlleva el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que absolvemos a Rodolfo del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, declarando las costas procesales de oficio.

Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, que se unirá por certificación al rollo, y contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la pronunciamos, mandamos y firmamos.