Sentencia Penal Nº 36/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 624/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
Y
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0126881
Procedimiento Abreviado 624/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 08 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1720/2017
SENTENCIA Nº 36/19
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ
Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
En MADRID, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa
seguida al número de Rollo 624/18 e instruida con el número 1720/17, procedente del Juzgado de Instrucción
número 8 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito contra la salud pública,
contra el acusado D. Nicanor , mayor de edad, nacido en Guinea Bisau, el día NUM000 /1996, hijo de Rodolfo
y de Piedad , de nacionalidad guinea, con N.I.E. número NUM001 , sin antecedentes penales computables,
en prisión provisional por esta causa; en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por
el Ilmo Sr. D. Pedro Díaz Torrejón y dicho acusado, representado por Procuradora Dª Ana Villa Ruano y
defendido por Letrada D.ª Marina Hernanz García . Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES
CASADO LÓPEZ que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1º Código Penal , siendo el acusado autor del mismo, sin concurrencia de circunstancias, solicitando la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 € con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53.2 CP y comiso de la droga y del dinero intervenido, conforme a lo dispuesto en el art. 374 CP . Se interesa la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante siete años, atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.



SEGUNDO .- La defensa del acusado solicitó su libre absolución.



TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado el día 21 de enero de 2019.

HECHOS PROBADOS De la valoración en conciencia de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el acusado Nicanor , mayor de edad, natural de Guinea, con NIE NUM001 , carente de residencia legal en España y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, fue sorprendido cuando se encontraba en una zona de ocio de Madrid, concretamente en el Pasaje Matheu de Madrid, entregando a una tercera persona una bolsita que contenía 0,183 gramos de anfetamina con una riqueza del 73,6% (0,134 gramos de anfetamina pura) recibiendo a cambio dos billetes de 20 euros cada uno.

El valor de dicha sustancia en su venta por gramos es de 4.98 euros y en su venta por dosis de 7.96 euros.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO .- Los anteriores hechos probados constituyen legalmente un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 386 números 1 inciso último (sustancia que causa grave daño a la salud) y 2 (menor entidad) del Código Penal .

El acusado D. Nicanor se dedica a la venta de anfetamina, sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( SSTS 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista II del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961.

La venta y posesión preordenada de sustancias estupefacientes constituyen una de las conductas sancionadas en el artículo 368 Código Penal . Venta que en el presente caso ha quedado plenamente acreditada por el testimonio de los agentes de Policía Nacional que intervinieron el día de autos y que relataron que el día 4 de agosto de 2017 yendo a pie y de paisano, por una zona de ocio observan a dos personas retiradas detrás de unos cubos de basura, hablando y al dirigirse hacia ellos pueden ver como se produce una transacción de dinero por una bolsita. Siendo claros, precisos y contundentes los tres agentes al afirmar que observaron perfectamente cómo el detenido entregó una bolsita a la persona con la que estaba hablando y éste a cambio le hizo entrega de dos billetes de 20 euros. Por lo que al producirse la intervención policial de forma inmediata se localizaron en poder del acusado los dos billetes de veinte euros y la otra persona tenía la bolsita con una sustancia blanquecina. Manifestándoles el comprador que el acusado le había ofrecido medio gramo de cocaína y él había accedido a su adquisición.

El acusado ha negado los hechos, no recordando nada especial del día 4 de agosto de 2017. Y el testigo adquirente de la sustancia, no recordaba tampoco nada al respecto. Pero dicha falta de recuerdo queda subsanado con el testimonio objetivo, imparcial y contundente de los citados agentes que relataron lo que vieron con objetividad, encontrándose a escasos metros, por lo que no tuvieron ninguna duda de que lo que observaron fue una transacción de una bolsita por dinero. Y que se vio corroborada por los efectos que cada uno de los intervinientes portaba en el momento de la intervención policial: dinero el acusado y una bolsita con sustancia blanquecina el comprador.

Por último, en cuanto a la naturaleza de la sustancia objeto de transacción queda acreditado en informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 58 y 59 de la causa y su valor en el informe pericial de tasación unido a los folios 66 y 67 acogiendo el valor en su venta por gramos al ser más beneficioso para el acusado.



SEGUNDO .- En el presente caso entendemos de aplicación del subtipo atenuando del art. 368.2 CP según el cual: ' No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 '.

El subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por 'acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal '. Señalando la STS de 20 de septiembre de 2011 que se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena; añadiendo que este nuevo párrafo no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial. Como ya decía la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable' ), que han de concurrir acumulativamente, como se deduce de la propia lectura del precepto y de la utilización de la conjunción copulativa 'y' ( STS 147/2011, 3 de marzo ).

El primer presupuesto de la 'entidad del hecho', debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud de la colectividad ( STS 731/2011 de 13 de julio y 19 de julio y 20 de septiembre de 2011 ). Exponiendo la última de esta sentencias que ' Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico '. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las sentencias TS nº 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la sentencia del TS de 26 de Julio del 2011, recurso: 26/2011 se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%. Genéricamente en la citada STS nº 731/2011 se refiere los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa.

Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gr. con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS nº 731/2011 de 13 de julio ).

El segundo presupuesto viene constituido por las circunstancias personales del penado. Señala la STS de 20 de septiembre de 2011 que no puede incluirse en principio a estos efectos las circunstancias que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad por no ser posible la doble consideración de una misma circunstancia. En igual sentido, STS 32/2011, de 25 de enero , que nos dice: 'Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas ( Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio y STS 731/2011 de 13 de julio ; 26 de julio de 2011; 879/2011 de 25 de julio; y 20 de septiembre de 2011, recurso 724/2011).

En el supuesto enjuiciado, aplicando lo anteriormente expuesto podemos concluir que nos encontramos ante un supuesto de venta de una cantidad pequeña de sustancia estupefaciente, que ha sido valorada en 4.89 en su venta por gramos y en 7.96 en su venta por dosis, y por lo tanto ante un vendedor de pequeña cantidad de sustancia de escasa entidad, lo que justifica la aplicación del subtipo atenuado del art. 368,2 C.P .



TERCERO .- De los anteriores hechos es responsable criminal en concepto de autora ( art. 28 C.P .) el acusado D. Nicanor , quien como hemos expuesto ha quedado probado llevó a cabo la transacción enjuiciada.



CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.



QUINTO .- A tenor de los arts. 56 , 61 , 66 y 368,2 Código Penal , no concurriendo ni circunstancias atenuantes ni agravantes, desconociendo las circunstancias personales concurrentes en el acusado y atendida la cantidad de droga incautada, se considera ajustada a derecho imponer la pena prevista rebajada en un grado en su extensión mínima, al no existir razones que funden una pena superior, de un años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y reduciendo en la misma proporción la pena de multa, se imponen 5 € de multa, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 1 día (Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, adoptado en su reunión de 22 de julio de 2008).

Se solicita por el Ministerio Fiscal la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español con prohibición de entrada en España durante siete años.

El artículo 89.1 del Código Penal establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español, si bien excepcionalmente, cuanto resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el Juez o Tribunal acuerde la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión y la sustitución del resto por expulsión del penado del territorio nacional. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Es criterio de este Tribunal que no procede la sustitución automática de la pena por expulsión, como en el caso aquí enjuiciado, se trata de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, pues la sustitución de la pena de prisión por expulsión podría facilitar el mantenimiento en actividades de tráfico. En este sentido esta Sección se ha pronunciado, entre otras, en sus Sentencias núm. 19/2009, de 12 de mayo (PA 23/09 ), en Auto de 26 de junio de 2009 (Ejecutoria 3/09) y tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 en Autos de 5 de octubre (Ejecutoria 81/14) y 9 de octubre de 2015 (Ejecutoria 70/14), en los que señalamos que los principios de aseguramiento del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida invocados en el artículo 89 CP quedarían desatendidos si el cumplimiento de la pena se acortase indebidamente, de manera que la ley penal dejaría de tener los fines de prevención general y especial a los que se refiere dicho precepto, cuando por añadidura el penado no acredita ninguna circunstancia personal o social que pudiera fundamentar la reducción de la pena pretendida. Y esto es precisamente lo que ocurre en este caso en el que el acusado, nacional de Guinea Bissau, realiza una actividad de menudeo, afectando el bien jurídico de la salud pública, lo que aconseja el cumplimiento efectivo de la pena en España, más cuando la situación del mismo es irregular, sin que la mera sustitución por expulsión resulte suficiente para los fines de prevención especial y general y de resocialización propios de la pena, ni para cumplir el fin disuasorio que cumple la misma ( STS 1249/2004, de 28 de octubre ).

En esta línea ya se pronunció el Tribunal Constitucional (con relación al art. 21.2º LO 7/1985 y antiguo art. 89.1 C.P ), que en su Auto 106/1997, de 17 de abril , declaró: ' precisamente esa valoración particular de las circunstancias de este procedimiento, la de la naturaleza y gravedad de los delitos objeto de condena, salud pública y contrabando, de la alarma social que los mismos comportan, así como de la incriminación que, para los numerosos españoles que sufren prisión precisamente por esos tipos delictivos, representa que se dé a los extranjeros un trato de favor con la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional, las que llevan a este Tribunal a no considerar pertinente tal sustitución de penas, las cuales, además, representan la posibilidad de someter al penado a un proceso de rehabilitación y reeducación que le preparen para su vida en libertad '.

Con relación ya a la regulación anterior del artículo 89 CP , el Acuerdo de fecha 20 de mayo de 2004 aprobado en la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid estableció que ' Se considera que con una aplicación automática y rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- de la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros ', viendo a establecer como plazo de cumplimiento razonable el de la mitad de la pena, sin perjuicio que las circunstancias excepcionales de índole personal de los imputados o incluso de la forma de realizar la conducta y las contingencias que la rodean, pueden justificar decisiones de otra índole que se muestren más justas en el caso concreto.

En consecuencia, a falta de acreditación de arraigo consideramos necesario el cumplimiento de los dos tercios de la pena privativa de libertad impuesta y la sustitución del resto de la pena, sin perjuicio de que se proceda a su expulsión cuando el acusado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, si ocurrieran antes.

De conformidad con los arts. 127 y 374 del Código Penal ha de acordarse el comiso de la droga y demás efectos, en particular el dinero, intervenidos al acusado en cuanto son empleados y provienen respectivamente de la ilícita actividad de tráfico realizada por el acusado.



SEXTO . - Por imperativo del artículo 123 del Código Penal las costas de este procedimiento se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D Nicanor como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 y 2 Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE CINCO EUROS (5 €) con un día de responsabilidad personal caso de impago; así como de las costas procesales. Se acuerda el comiso de droga, efectos y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Una vez cumpla los dos tercios de la pena o acceda al tercer grado o alcance la libertad condicional, procédase a la EXPULSIÓN del territorio español al que no podrá regresar en un periodo de CINCO AÑOS.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.