Sentencia Penal Nº 36/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 16/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 6ª Sekzioa
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta
Tfno.: 94-4016667
Fax: 94-4016995
Rollo Penal Abreviado/Penaleko Erroilua laburtua: 16/2019
NIG PV/IZO EAE: 48.04.1-18/017828
Procedimiento Origen/Jatorriko prozedura: Abreviado 1359/2018
Juzgado Instructor/Instruzioko Epaitegia: 7 Bilbao
Contra/Noren aurka: Amadeo
Procurador/a/Prokuradorea.: Paul Nieto Basterreche
Abogado/a/Abokatua: Leyre María Gutiérrez Alonso
SENTENCIA N.º: 36/2019
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE
MAGISTRADO D. Alberto DE FRANCISCO LÓPEZ
En la Villa de Bilbao, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa
16/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 1359/2018 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, en la
que figura como acusado Amadeo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/
la Procurador/a Sr/a. Nieto Basterreche y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Gutiérrez Alonso, compareciendo
como parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Con origen en atestado de la comisaría de la Policía Municipal de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao el Procedimiento Abreviado 1359/18, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 28 de mayo de 2019, se ha celebrado el juicio oral.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Amadeo , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368.1 y 2 , 374 y 377 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 euros con la responsabilidad subsidiaria por impago de la misma de un día de privación de libertad, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia aprehendida y del dinero incautado e imposición de las costas.

Se solicita igualmente por el Ministerio Fiscal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 CP , que la pena de prisión se sustituya en sentencia por la medida de expulsión del acusado por un período de cinco años desde que se haga efectiva la expulsión o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior.



TERCERO .- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

HECHOS PROBADOS Sobre las 9:15 horas del día 7 de noviembre de 2018, el acusado Amadeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales se encuentran en las actuaciones, se encontraba en las inmediaciones de la calle San Francisco de Bilbao cuando fue visto por una patrulla de la Policía Municipal de Bilbao que advirtió en él una conducta sospechosa, procediendo instantes después a su detención. No ha quedado acreditado que el acusado hiciera entrega a Cipriano a cambio de una cantidad de dinero un envoltorio conteniendo heroína.

Fundamentos

PRIMERO .- Según establece, por ejemplo, la STC 185/2014, de 6 de noviembre : ' La doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' (por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre y 133/1995, de 25 de septiembre ) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás 'la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada' ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2).

El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; y 145/2005 , FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad 'que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria' ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2) '.

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS 850/2016, de 10 de noviembre , ' En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada'.



SEGUNDO .- La prueba practicada no es suficiente para el vencimiento de la presunción de inocencia que asiste al acusado.

La declaración de los agentes núms. NUM000 y NUM001 de la Policía Municipal de Bilbao, única a tener en cuenta en relación con el intercambio que constituye el objeto de este procedimiento, no ofrece la seguridad suficiente.

Reiteradamente hemos valorado en precedentes ocasiones las declaraciones de agentes policiales en supuestos de la naturaleza que nos ocupa exigiendo una seguridad y contundencia en la apreciación de intercambios de droga que no dejen lugar a dudas, a la vista de los detalles y circunstancias relevantes en el contacto, las que se refieren a la situación o posición desde la que se ve la transacción y a la percepción de la sustancia y su contraprestación. Sometidos los agentes en el plenario al pertinente interrogatorio contradictorio, se les requieren, con frecuencia, explicaciones acerca de cómo es posible ver a una determinada distancia qué es lo que se pasa de mano en mano, cómo se pueden ver las características de pequeños envoltorios o qué billetes o monedas se entregan, por poner varios ejemplos, y, en cada caso, la Sala analiza las circunstancias concurrentes en orden a la determinación de si ofrece o no suficiente consistencia la versión policial desenvuelta en el juicio oral, siempre partiendo del conocimiento y experiencia que se supone en quienes se dedican habitualmente sobre el terreno a la persecución e investigación de esta clase de delitos.

En el supuesto enjuiciado, la conducta del acusado ofreció a los agentes actuantes motivos para la sospecha. Se encontraba en una zona en la que policialmente y también judicialmente se tiene constancia de la frecuencia de actos de menudeo en el tráfico de drogas, trabó contacto con una persona con aspecto de drogodependiente y conocido por los agentes en sus actuaciones y se les vio en actitud nerviosa o vigilante, según indican los agentes. Hasta ahí puede admitirse la razonabilidad en la percepción de los agentes.

Situaciones similares son las que, según se advierte en otros supuestos análogos, propician actuaciones de percepción de transacciones e incautación de sustancia estupefaciente.

No son razonables, sin embargo, los detalles que ya desde la comparecencia inicial del atestado, se aportan en relación con la actuación policial. Analizamos las cuestiones más relevantes que se ponen de manifiesto atendiendo tanto a dicha comparecencia como a las manifestaciones de los agentes en el juicio oral.

En primer lugar, a diferencia de lo que sucede en otras ocasiones, los agentes actuaban en vehículo policial con distintivos y con uniforme reglamentario. No consta que se encontraran de paisano en funciones específicas de captación de intercambios de sustancia tóxica. Circulaban según se manifiesta con su vehículo policial por la calle San Francisco y vieron al acusado y con él a otra persona con aspecto de toxicómano.

En segundo lugar, fue cuando estaban en el vehículo (no consta claramente si estaban estacionados y por qué motivo, si era accidentalmente por alguna circunstancia de la vía o no, o si se encontraban circulando) cuando pudieron ver una serie de comportamientos o actitudes que se relatan del mismo modo en el atestado que en el juicio oral: las dos personas hablaban 'de forma sospechosa', miraban a todos los lados y, en concreto, lo que es relevante, la persona de raza negra, quien fue posteriormente detenido y es ahora acusado, se percató de la presencia policial y le hizo un gesto con la cabeza al otro varón para que le siguiera hacia la calle Conde Mirasol, como así hizo.

En tercer lugar, los agentes movieron su vehículo a otro lugar en el que lo pudieron aparcar y de ahí se dirigieron a pie hacia los sospechosos y es cuando los vieron, a una distancia que en el juicio oral se establece en unos siete u ocho metros, consumar un intercambio de droga por dinero. En concreto, si nos atenemos al atestado, vieron cómo el varón de raza negra cogió el dinero y se lo metió en el bolsillo derecho de su pantalón y cómo el presunto comprador cogió el envoltorio de plástico de pequeño tamaño y se lo quedó en la mano derecha. Esto lo hicieron estas dos personas 'antes de que detectaran su presencia'.

Con posterioridad fueron detenidos ambos y a quien se estimaba presunto comprador se le ocupó un envoltorio conteniendo una pequeña cantidad de heroína. Es evidente que a este hecho se le otorga frecuentemente una importancia decisiva, mas siempre como confirmación de la veracidad de la percepción transmitida por los agentes en relación con el intercambio. Para que podamos establecer con rotundidad en el relato de hechos probados que éste se produjo, es necesario contar con prueba suficientemente consistente relativa al momento mismo en el que se produjo. La Sala entiende que no lo es el conjunto de las dos declaraciones de los agentes que hemos tenido ocasión de escuchar.

Según la propia declaración de éstos, la actuación del acusado y de quien le acompañaba era sospechosa precisamente porque denotaba la adopción de precauciones tendentes a asegurar la clandestinidad y la ocultación de lo que estimaron pudiera tratarse de un intercambio ilícito. Tal y como manifiesta, por ejemplo, el agente NUM001 , suele tratarse de personas que han quedado ya con anterioridad por teléfono y que previamente 'se buscan con la mirada', y también 'buscan el momento adecuado' para la transacción. Desde luego, los comportamientos que manifiestan que vieron desde su vehículo responden efectivamente a esta pauta de actuación.

La entrega de sustancia ilícita, sin embargo, no se habría producido en el instante en el que se vieron sino en un momento posterior. La distancia temporal es apreciable y, aceptando las explicaciones que se facilitan, tan sorprendente que es poco creíble. La experiencia enseña, y no son difíciles de comprender las razones, que tienen que ver con todas esas precauciones usuales, que los intercambios en la vía pública de droga se producen de forma rápida y fugaz. Los agentes dicen que los vieron y que se fueron a otro lugar a aparcar, que aparcaron, bajaron y luego se dirigieron hacia la zona donde los habían visto. No es razonable aceptar que en todo ese tiempo que los agentes desaparecieron de la vista de vendedor y comprador, pese a que ya antes los habían visto y se les había visto adoptar precauciones y modificar su pauta de actuación por la presencia policial, no hubieran procedido a consumar el sencillo intercambio para el que se habían concertado supuestamente con anterioridad y a separarse.

No es el único motivo de incredibilidad. Si a los dos protagonistas del hecho delictivo se les vio tan nerviosos y preocupados en el primer momento, es también razonable suponer que en el instante del pase de mano a mano se guardarían precauciones similares, entre ellas, la comprobación de la inexistencia de personas en las inmediaciones que pudieran presenciarlo, no digamos nada ya de la presencia de dos agentes uniformados, a una distancia tan cercana como para que pudieran ver la entrega de un envoltorio de plástico. Minutos antes miraban hacia todas las partes dirigiéndose hacia otro lado al ver un vehículo policial y no tuvieron, sin embargo, ningún reparo en llevar a efecto la transacción en presencia de dos agentes uniformados. Eso es a lo que nos llevaría la aceptación de la versión policial y lo que en absoluto puede ser admitido con normalidad.

Tal y como hemos señalado, no es suficiente, en esta situación, con el hecho de que posteriormente se encontrara sustancia tóxica en poder del presunto comprador porque, se insiste, lo que resulta fundamental y a lo que en el esclarecimiento de estos delitos se otorga relevancia es precisamente a la percepción del intercambio mismo sobre la cual manifestamos todas estas dudas impiden albergar la convicción suficiente para el vencimiento de la presunción de inocencia, todo ello con independencia de las manifestaciones de quien ha comparecido en el acto del juicio oral como supuesto comprador, que son irrelevantes cuando lo que se constata es la falta de consistencia de la prueba de cargo.

Atendiendo, pues, a todas estas circunstancias, procede la libre absolución.



TERCERO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede declarar de oficio las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Amadeo del delito contra la salud pública por el que fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter LECrim .).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por Abogado/a y Procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por lo/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/ as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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